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bases fondamentales de la société qu’elle est appelte à réagir. On sent là l'influence de la «philosophie» politico-juridique du XVIH”* siècle, qui confie au légistiateur le soin de découvrir et d'établir les «lois naturelles» de la vie en société, lois qui ne peuvent être que l’expression d’une « justice naturelle ». Cette idée se retrouve chez MONTESQUIEU, pourtant moins soucieux d’une métaphysique que d’une recherche des conditions d’un gouvernement destiné à sauvegarder les libertés. « Une chose n’est pas juste,» disait-il, « parce qu’elle est loi, mais elle doit être loi, parce qu’elle est juste » (4). Ce en quoi il se rencontrait avec les physiocrates, dont l’un d’eux, l’abbé BAUDEAU, écrivait : «que ce soit la volonté d’un seul ou la volonté de plusieurs, ‘en quelque nombre que vous les supposiez, aussitôt qu’elle est contradictoire à l’idée de justice, par essence de l’ordre bienfaisant de la nature, aussitôt qu’elle est oppressive, usurpatrice, destructive, ses commandements sont purement arbitraires ; la forme prédominante qui les appuie est leur seul titre. On a donné le nom de Loi à toutes les volontés du souverain comme tel... et parce que tous les mandataires du souverain doiveni à ces règles respect et obéissance, on les a confondus avec les lois immuables de la justice essentielle et de l’ordre bienfaisant de la nature » (5).

Cette conception a influencé les constituants de la Révolution Française qui, dans la Constitution de 1791, ont spécifié que « Le pouvoir législatif ne pourra faire aucune loi qui porte atteinte aux droits naturels et civils ».

Que la Loi doive reconnaître les droits naturels ou s’interdire d’y porter atteinte, l’idée sous-jacente est la même. Il y a là une confusion de la Loi et du Droit Naturel. Critiquer alors la notion que le xvin”* siècle s’est forgé de la loi, revient à critiquer la notion de Droit naturel qui est purement subjective, que chacun interprète à sa façon et où il met ce qu’il veut.

Mais il y a, néanmoins, une idée plus précise chez les juristes français modernes que nous avons liminairement cités. Si, d’un point de vue matériel, on peut penser que, chez eux, le concept de règle générale trouve son origine chez les auteurs du xvirr”® siècle, d’un point de vue formel, sans chercher à en connaître le contenu, ce caractère de généralité peut fort bien servir à distinguer la loi des autres règles impératives.

Gest …;ce qu’exprime fort bien RENOUVIER, lorsqu'il écrit : «… Déclarer ce qui doit être fait ou évité universellement, acte légistlatif.…, prononcer sur des cas particuliers pour les ramener aux classes de conformité ou non conformité à la Loi, acte judiciaire ; … user des moyens matériels de ranger les volontés à l’ordre en se passant au besoin de certains consentements, acte

exécutif » (6).

Cette triple distinction correspond à la distinction classique, et plus précise, des juristes français pour qui les activités de l'Etat s’analysent en trois fonctions essentielles : la fonction législative, la fonction administrative et la fonction judiciaire. Duaurr,

(4) Pensées et fragments inédits de Montesquieu. Bordeaux, Gounouilhou 1899-1901.

(5) In troduction à la philosophie économique. T. 2, p, 786. Edit, Guillaumin.,

(6) Science de la morale, T. 2, p. 293,

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qui fut un des brillants défenseurs de cette théorie, en a donné son exacte formulation juridique, en faisant valoir que (7) :

__ La fonction législative se manifestait par l'émission d’actes-règles, la fonction administrative, par l'émission d'actes subjectifs, d’actes-conditions et d’actes d'exécution matérielle. — La fonction juridictionnelle par l'existence d’une contestation, d’une situation contentieuse.

Nous n'avons pas l’intention de faire, ici, la critique, de cette conception, qui déborderait de beaucoup le cadre de notre thèse. Disons simplement, qu’en saine logique, elle est discutable.L’assimilation de l’acte-règle à l’acte législatif nous intéresse seulement, et nous permettra de démontrer, grâce aux développements ultérieurs de Duaurr, lui-même, combien cette analyse des fonctions de l'Etat ne correspond pas à la réalité du droit positif français.

En effet, l’acte-règle n’est pas l’acte-règle générale. DuGuirT est bien obligé de reconnaître qu’il existe (ce sont ses termes) des lois normatives et les lois constructives. Les premières, d’après lui, sont celles qui posent les règles sociales (par exemple, les infractions pénales, les principes relatifs au contrat et à la responsabilité civile). Les secondes sont la conséquence obligatoire des premières et visent à organiser les services publics, nécessaires à l'expression des règles ordonnant la vie en société.

Or, on ne peut prétendre que les lois constructives ont un caractère de généralité, puisqu'elles règlementent l’organisation particulière des services publics. Il est exact que l’exécution des Lois normatives les nécessitent. Mais les notions de généralité et de nécessité sont hétérogènes. Et si les Lois normatives sont obligatoires, parce qu’elles formulent « une règle de droit qui est elle-même obligatoire en tant que règle sociale » (8), les Lois constructives ne le sont que parce qu’elles ont pour but de donner à lPEtat l’organisation qui est la plus apte à faire fonctionner les services publics. De telle sorte que la nature matérielle des lois est double, offre un double caractère : celui de la généralité et celui de nécessité.

Le caractère de généralité implique donc la reconnaissance d’un critère matériel de la Loi, du moins selon DuGiT, mais d’un critère matériel ambivalent, moins simple qu’un critère formel, distinguant les actes de portée générale qui seraient des lois et les actes de portée spéciale qui seraient des actes administratifs.

Toutes ces théories, extrêmement abstraites, déforment la réalité du droit positif français. Or, si l’on examine attentivement celui-ci, on voit tout de suite comme il s’embarrasse peu des théories des juristes et des philosophes. D’une part, sous le nom de Loi, le Parlement vote des textes qui n’ont pas une portée générale ni dans le temps, ni dans l’espace. En ce sens, on peut citer les Lois établissant la compétence des services publics, centralisés ou décentralisés (collectivités territoriales, Etablissements publics...), les Lois budgétaires, les Lois de ratification des traités Parfois, le Parlement est allé jusqu’à voter des Lois destinées à régir des situations strictement individuelles. En ce sens, on

(7) V. sur ce point l'Etat T. 1, Les transformati Toi 1 — Traité de Droit constitutionnel. PR RES EU ER PI

(8) Duguit : Transformations du droit public, p. 77.

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peut citer la Loi du 13 juillet 1906, qui décida la réintégration du Capitaine Dreyfus et du Lieutenant-Colonel Picquart, et la Loi du 29 novembre 1947, qui déclara que le Général Leclerc avait bien mérité de la patrie. Il est évident que ces Lois ne répondent pas au caractère de généralité, qui serait l’essence de l’acte législatif, ni au caractère d’indétermination qui en serait la conséquence logique.

Les lois ont donc, de par la volonté du Parlement, tantôt un objet général, tantôt un objet spécial. Mais il est remarquable de constater que parallèlement, au contraire de ce qu’établit la doctrine classique, les actes administratifs posent des règles générales et ne se contentent pas d’exécuter les Lois par des actes juridiques individuels ou des actes matériels.

Cette autonomie du pouvoir règlementaire ne peut plus, aujourd’hui, être mise en doute. Les décrets coloniaux et les décrets-lois, les règlements de police, les règlements internes des services publics, sont des exemples types de ce pouvoir de l’Administration de disposer par voie de décision générale. Par contre, il est extrêmement curieux de constater que ce pouvoir lui est interdit en matières pénale et fiscale, traditionnellement laissées au Parlement, comme intéressant les libertés individuelles, alors que les premières se rapprochent fort des matières de police et que les secondes mettent en jeu l'application quotidienne des règles ordonnant la vie financière des Services publics.

Il n’y a donc pas, en droit français, de différences matérielles entre la Loi et le règlement. On peut simplement dire que le législatif procède plus souvent par disposition générale que l’Exécutif. La théorie de la séparation des fonctions n’est donc qu’une vue de l’esprit. La seule qui corresponde à une notion réaliste du droit français est la théorie de la séparation des pouvoirs, ou mieux des autorités. Ce dernier terme paraît préférable parce que plus concret.

Car les actes légistlatifs et règlementaires sont soumis à des régimes juridiques différents, non parce qu’ils sont de nature intrinsèquement différentes, mais parce qu’ils sont émis par des autorités, dont l’une le Parlement, n’est pas soumise au contrôle du juge, alors que l’autre, le Gouvernement, est soumis à ce contrôle.

Pourquoi le Parlement est-il une autorité qui échappe au Contrôle du Juge ? C’est, évidemment, parce qu’il n’est pas une autorité administrative ; mais il est intéressant de savoir, en vertu de quels principes le caractère « administratif» ne lui est pas reconnu.

Ducuir, cherchant à expliquer le fondement du pouvoir disciplinaire du Parlement, à l'égard de ses membres, avait remarqué que le Parlement, tout comme un quelconque Service public, possédait sa Loi de règlement interne, constituée par les règlements intérieurs, édictés par les Assemblées délibérantes. Et il concluait : « Peut-être serait-il plus simple et plus exact de voir, dans l’organe législatif, non pas une corporation mais un véritable Service public autonome, le Service législatif >» (9).

Le vœu du Doyen DuGuiT montre qu’il n’est pas irrationnel de poser ce problème et qu’il n’est pas inconcevable d’assimiler ie

(9) Transformations du droit public, p. 121.