LORS PES

ciations de plus de vingt personnes existaient bien, et avant la loi de 1907, des réunions se tenaient sans autorisation préalable. Par ailleurs, il arrive de plus en plus que le législateur confie à l'Exécutif le soin de compléter une loi qu’il vient de voter. soit par un règlement d'administration publique, soit par un décret simple (5), en fixant ou non le délai maximum au bout duquel le règlement prévu aura du être édicté (6). Or, il est très facile à l'Administration de ne pas prendre ce règlement et de retarder ainsi l’exécution de Ja loi, surtout si ce règlement doit préciser des modalités d’application non fixées par la loi. En ce sens, on peut citer la loi du 27 juillet 1942 relative à l'enfance délinquante don l’article 34 prévoyait qu’un décret fixerait la date à partir de laquelle la loi entrerait en vigueur : or, ce décret n’est jamais intervenu et ne pouvait intervenir car il aurait fallu au péalable construire des centres d'observation. Mais la loi de 1942 avait abrogé celle de 1912 ; on voit dès lors, le dilemne qui se posait au juge. « Lorsque le législateur néglige de prendre ces précautions spéciales (délai maximum) le Gouvernement est maître de retarder indéfiniment la mise en vigueur effective de la loi. En général, l’inexécution des lois parait ne pas léser Île droit individuel, parce que, suivant la vigoureuse formule de Bentham, toutes les lois sont établies « aux dépens de la liberté ». Mais il est rare que la limitation de la Tiberté des uns ne soit pas profitable aux autres : établie aux dépens de la liberté des patrons, la loi de 1841 conférait à l’enfant des droits nouveaux. Ce sont ces droits que le Gouvernement avait annulés par un refus tacite d’exécution, portant ainsi une atteinte détournée, mais non moins grave au régime de la légalité » (7).

Cet aperçu très juridique du problème, fait pendant à la pensée de Montesquieu pour qui « Lorsque dans un gouvernement populaire, les lois ont cessé d’être exécutées, comme cela ne peut venir que de la corruption de la République, l'Etat est déjà perdu ». Quelle que soit la cause de l’inertie de l'Exécutif il n’en demeure pas moins qu’elle a pour effet de paralyser la volonté du Législatif, de rendre inefficace une loi qui, pourtant, en tant que telle, est obligatoire tant à l’égard de l’Administration que des administrés (8). Portalis a dit très justement que «les détails d’exécution, les précautions provisoires ou accidentelles, les objets instantanés ou variables, en un mot toutes les choses qui sollicitent

(G) Et même par un arrêté ministériel si la loi prévoit formellement ce mode d’exécution : v. par ex. art. 62 L. 23 Juillet 1947 modifiant la procédure et l’organisation de la Cour de Cassation (D. 1947, L, 275).

(6) Il peut même arriver qu’une loi établisse qu’une loi ultérieure viendra la compléter : aïnsi l’art 25 de la L. 1° avril 1926 décidait que le Préfet pourrait « sur avis des Conseils Municipaux réquisitionner les locaux vacants pour y loger les familles sans abri », mais l’art. 25 bis stipulait que « les conditions nécessaires à l’exercice du droit de requérant » seraient déterminées par une loi ultérieure. qui n'intervient jamais.

(7) Cruet, Thèse Paris, 1906, p. 63.

. (8) I1 ne faut pas confondre la suspension et l’inexécution de la loi avec le droit de dispense de la loi (prévu par les textes mêmes) qui n’est que le droit de soustraire une personne déterminée à l’application de la loi sans enlever à celle-ci sa force et sa portée générale (Ex : Art. 145-146 C. cv : dispenses accordées par le Chef de l'Etat en matière matrimoniale) non plus qu'avec le droit d’exemption qui est une individualisation de la loi dans des catégories prévues par la loi (diplômes, infirmités, âge). Sur ces points : cf. Cruet op. cit. p. 57 et s.

bien plus la surveillance de l'autorité qui administre, que l’inter: vention de la puissance qui institue ou qui crée, sont du ressort des règlements (9). Mais encore faut-il que cette quotidienneté de l’exécution des lois soit assurée. Il est peut-être exact de constater avec le doyen Hauriou (10) que l’évolution a fait de l’Exécutir «un représentant autonome de la Nation ». Néanmoins, ce pouvoir réglementaire ne doit pas rester inutilisé, surtout lorsque la loi prescrit impérativement aux agents publics de prendre telle mesure précise en faveur d’une catégorie d’administrés (11).

La question se résume donc à ceci : quel est le fondement de obligation de l'Administration d'exécuter la loi ?

Pour beaucoup d’auteurs, la loi trace surtout une limite que Administration ne peut franchir. Sous le contrôle des administrés qui veillent à ce que la fonction administrative soit remplie conformément à la loi, l'Administration ne peut aller par ses actes contre la loi, non plus qu’ajouter à la loi, sauf s'il s’agit d’en faciliter l’exécution (12). Mais c’est là perdre de vue que la loi ne constitue pas seulement une limite et que très souvent et de plus en plus en raison de l'intervention de l'Etat dans la production des biens et des services — elle apporte une impulsion à l’activité de l'Administration.

Faut-il voir alors dans cette impulsion législative, dans cette obligation d’exécuter la loi, un commandement du Législatif à l'Exécutif, ou mieux, le seul effet issu de la forme même de la loi ? Cet ordre ou cet effet, sont-ils irréfragables ? N’existe-t-il pas, au contraire, un certain pouvoir discrétionnaire de l’Administration dans sa tâche exécutive qui fait que sa seule inaction n’est pas nécessairement illégale ?

La doctrine classique et révolutionnaire voyait dans l’Exécutif un simple «commis» du Législatif, exécuteur docile des ordres des représentants du peuple, ceux-ci représentant seuls la souveraineté de la Nation, alors que l'Exécutif n’est que la « force obéissante >» appliquée à la loi (13). Nous n’avons pas ici à entreprendre l’exposé non plus que la critique de cette théorie que les faits et le droit positif ont toujours infirmée. Car, non seulement l'Exécutif a l’initiative des lois, quelque fois même la « délégation législative >» (décret-loi), mais encore jurisprudence et doctrine contemporaines lui reconnaissent en temps de crise le droit d'agir « contra legem » et en temps normal, de refuser ou de différer l'exécution des lois.

De l’examen de ces faits, il faut conclure, dit le doyen Hauriou (14), en faveur de la primauté — politique — de lPExécutif sur le Législatif. En effet, il doit à la fois exécuter les lois et assu-

(9) Cité par Bertelhemy in R. Pol et Parl, 1898, T. 15, p. 10.

(10) Précis de Droit Constitutionnel, 2me édit, p. 447.

(1) Cf. Cruet : « La vie du Droit et l'impuissance des Lois », p. 113. « I1 y a dans toute loi un ordre du législateur à la nation; la nation n’entend cet ordre qu’à travers d'Administration ».

(12) En ce sens Renouvier: « Science de la Morale », T. 2, p. 319-321. Esmein : « Eléments de Droit Constitutionnel », p. 309. Saint-Girons : « Essai sur la séparation des pouvoirs », p. 879. Moreau : « Le règlement administratif », p. 202. >

(13) En ce sens : « Montesquieu, Esprit des Lois », L. XI. Ch. VII. Rousseau « Contrat Social », édit. Flammarion, p. 59 à 61, p. 104-106. Roederer, cité par Hauriou in Précis de Droit Constitutionnel, 2me édition, p. 384, n° 7.

(14) Op. cit., p. 383.

LD MSN

rer la marcke de l'Etat, ce qui peut l’amener à choisir entre les lois à appliquer el surtout à décider du moment de leur exécution. De sorte que le gouvernement parait être une sorte d’arbitre entre le Pays et le Parlement réduit au rôle technique de confection des lois. Hauriou nie ainsi le caractère absolument obligatoire de la loi, mais n’explique pas pourquoi, en vertu de quelle règle, le Gouvernement peut laisser en sommeil, certaines lois. La jurisprudence (15) nous montre que le Gouvernement ne peut refuser l'application individuelle des lois. Hauriou ne s’explique pas sur le degré de pouvoir discrétionnaire de l'Exécutif en cette matière. Sa conception plus politique que juridique, rend exactement compte d’un état de fait, elle ne le justifie pas. En particulier, elle ne permet en rien de déceler la raison pour laquelle les suspensions de la loi par simple abstention en dehors de toutes formes légales, sont moins réprimées que les suspensions positives faites en la forme réglementaire.

Pour Barthélémy, «ce qui caractérise le rôle de l'Exécutif, ce n’est pas l’exécution, c’est plutôt la représentation et « l’administration » (16). Et -— c’est là une erreur de sa part — il affirme que la loi fixe plus souvent une limite qu’elle n’impose une règle directrice. Comme Hauriou, sa théorie manque de précision. Il est exact de dire que le Gouvernement Administratif a pour tâche d'assurer la vie concrète de la Nation. Mais ce n’est pas donner la solution juridique du problème de l’inexécution des lois. Celle ci peut être, en effet, un mode d’adminisiration pour le plus grand bien de tous, mais encore faudrait-il dire, en vertu de quels principes juridiques, ce mode est possible, préciser en quoi consiste, par quoi se justifie le pouvoir discrétionnaire de l'Administration. Pour Barthé!émy, il s’agit simplement d’un problème de confiance entre le Gouvernement et le Parlement (17) : si celui-ci fait confiance au Gouvernement qui n’a pas exécuté la loi qu’il vient de voter, cela équivaut à une abrogation tacite de la loi. Ceci est tout à fait inexact, puisque le Gouvernement pourra remettre la loi en application dès qu’il le voudra. On voit dès lors combien seraient grardes l'instabilité et l’insécurité juridique des relations administratives. En outre, le problème est insuffisamment posé, car il n’est envisagé par Barthélémy que sous l’angle de la séparation des pouvoirs :en régime de confüsion des pouvoirs où l’Exécutif remplit aussi la fonction législative, le contrôle du Parlement ne peut jouer et l’on n’est pas en droit de dire qu’un pareil régime conduit nécessairement à l'arbitraire administratif. Par ailleurs, lorsqu'il existe, le contrôle parlementaire n’est qu’un contrôle de l’opportunité ; or, ce à quoi ont droit les administrés, c’est au contrôle de la légalité. C’est ce que parait avoir oublié Barthélémy quand il déclare « Il arrive toujours un moment aù on ne peut plus compter que sur la conscience et l’honnêteté d’un gouvernement ». Cela peut être vrai en matière d’actes de gouvernement, mais non d’actes administratifs qui sont susceptibles de contrôle juridictionnel. Barthélémy oublie que l’inexécution de la

(5) V. infra, p. 297

(16) Barthélémy : « Le rôle du pouvoir exécutif dans les Républiques Moderne ».

(7) Barthélémy : « De la liberté du Gouvernement à l'égard des lois dont il est chargé d'assurer l'application ». R.D.B. 1907, p. 205.

loi intéresse principalement parce que juridiquement les administrés et subsidiairement parce que politiquement, le Parlement. Cela explique pourquoi cette théorie est incapable de préciser les limites du pouvoir discrélionnaire du Gouvernement dans l’exéccution des lois. Comme Hauriou, Barthéléhy a raison de reconnaltre la nécessité d’une certaine liberté dans l’exécution des lois : mais leurs théories présentent le défaut de ne pouvoir permettre de déterminer le volume de cette liberté.

Tout se ramène en somme à rechercher en quoi consiste la force obligatoire de la loi, spécialement à l’égard de l’Administration. L'étude du fondement de la loi peut-elle révéler ce qui justifie cette forme obligatoire ? Assurément, non. Nous avons vu (18) qu’une imprécision toute métaphysique avait loujours présidé à un essai de définition de la loi. Qu’on veuille y voir une expression de Ja justice, du droit naturel, de la volonté générale ou l’établissement d’une règle de droit générale, aucune théorie ne permet de rendre compte de notre droït positif pas plus qu’elle ne fournit un critère précis relatif à la distinction de la loi et du règlement et partant à la subordination de celui-ci à celle-là. Il faut alors en revenir au pragmatisme pascalien et se contenter de reconnaître que : « L’un dit que l’essence de la justice est l’autorité du législateur ; l’autre la commodité du souverain ; l’autre la coutume présente et c’est le plus sur : rien, suivant la seule raison n’est juste en soi ; tout branle avec le temps » (19). Nous autorisant de Pascal, ne pourrions-nous pas avancer alors que le pouvoir d’inexécution des lois est une coutume constitutionnelle, en entendant sous ce vocable de coutume, un ensemble de « solutions adoptées et maintenues avec une suffisante persistance par les pouvoirs publics et notamment par le pouvoir législatif » (20) ?

Mais, outre que la coutume est une règle de droit dangereusement imprécise, elle est notoirement incompatible avec des textes constitutionnels, écrits et rédigés, tels que les connaït notre droit public. Une coutume interprétant ou modifiant de tels textes, ce serai aller à l’encontre des strictes procédures de revision qu'ils établissent. D’ailleurs, ainsi que nous le verrons, le Conseil d'Etat, lorsqu'il a eu à connaître des recours pour inexécution des lois, n’a jamais invoqué une quelconque coutume constitutionnelle, mais a fondé ses décisions sur une interprétation des textes constitutionnels relatifs à la fonction d’assurer et de surveiller lexécution des lois. L’inexécution de la loi constitue peut-être une pratique constitutionnelle, mais certainement pas une coutume ayant valeur constitutionnelle.

Cette pratique, aucun texte ne nous permet de dire à priori qu’elle est illégale ou pas. La loi n’étant à nos yeux que l’expression d’un organe législatif, voulu souverain par les Constitutions, elle re tient sa force que de la souveraineté du Parlement, et de la nécessité de l’obéissance à une règle établie suivant des procédures, voulues ou acceptées par une majorité ou imposées par une autorité. On peut discuter sur la valeur de cette majorité ou

(18) V. supra, p. 40 et s.

(19) Pascal, cité par Deslandres : « Etude sur le fondement de la loi ». R.D.P. 1908, p. 5 et s.

(20) Laferrière : « La compétence du pouvoir exécutif et la coutume consütutionnelle », R.D.P., 1944, p. 20.