L’'INEXÉCUTION DE LA LOI PAR MESURE POSITIVE

C’est l’atteinte au principe de légalité la plus flagrante et la plus réprimée. Il y a là une illégalité dont on peut toujours exciper devant un tribunal judiciaire, un excès de pouvoir qui permet au juge administratif de prononcer la nullité de l’acte qui en est entaché.

Mais sous la pression de circonstances particulièrement graves, il est apparu que le principe de légalité était trop rigide et qu'à vouloir respecter les intérêts particuliers on mettait en jeu l’existence de la collectivité tout entière. Assurer dans ces conditions, la marche des services publics et la vie du pays, peut s’avérer impossible. Aussi, a-t-on le droit de se demander si, dans des circonstances anormales et exceptionnelles, il ne devra pas être reconnu au Gouvernement (donc à l'Administration) des pouvoirs exceptionnels, la légalité pliant ainsi devant la nécessité.

Ceci ne signifie pas que l’on érige en principe l'arbitraire gouvernemental, que l’on recourra à la simple raison d’Etat, raison déraisonnable et déraisonnante. Il s’agit seulement de déterminer dans quelle mesure peut être augmentée la marge discré-

(103) C.E., 28 avril 1929 Union des voies ferrées et transports automobiles.

(04) Sur ce point formellement reconnu : C.E., 8 août 1919 Labonne 137, cf. Duguit, Traité de Droit Constitutionnel 2° éd. T. 4, $ 48, p. 714 et s.

(05) V. supra, p. 43, cf. C.E., 28 février 1947. Syndicat français des Directeurs de Cinéma. S.D. J., n° 3 Mars-Avril 1947, p. 31 : excès de pouvoir à créer des taxes dont aucune loi n’autorise la perception.

(06) C.E., 23 octobe 1946; Audurier : Loi déléguant à un ministre le pou-

voir de prendre des mesures par arrêté « nonobstant toute disposition légis- Jative contraire ».

tionnaire du Gouvernement dans son rôle d’exécuteur de la loi. La politique et l’économie ont leurs droits, mais qui ne peuvent

aller jusqu’à la suspension ou la suppression de ceux des simples particuliers.

. Tant et si bien que l’inexécution de la loi par mesure positive, quoique guidée par des mobiles politiques, n’en doit pas moins rester juridiquement contrôlée. C’est pourquoi la première solution à laquelle l’on songe, est d'établir préalablement un régime spécial destiné à entrer en vigueur par décision du Gouvernement, lorsque celui-ci estimera que certaines circonstances le nécessitent. La loi du 8 août 1849 prévoit en ce sens le régime de l'Etat de siège. Maïs, ainsi que nous le verrons, précisément parce qu’il est préétabli, il risque de s’avérer insuffisant, incapable de prévoir toutes les difficultés de la situation, insusceptible donc d'adaptation. En outre, en tant que tel, il implique chez le législateur une méfiance à l’égard du Gouvernement, auquel il n’est laissé qu’une marge discrétionnaire assez étroite.

C’est pourquoi il a paru préférable de recourir à une autre procédure. Nous voulons parler de celle qui résulte du vote des lois de pleins pouvoirs. Par ces lois, le Parlement autorise le Gouvernement à prendre en certaines matières (mais vaguement déterminées) et dans certains délais, des décisions par voie de décret susceptibles d’abroger ou de suspendre les lois préexistantes. C’est là le régime des décrets-lois. Le principe de légalité est bien respecté puisque ces pouvoirs exceptionnels sont pris en vertu d’une loi spéciale, dite d’habilitation. Mais, en façade seulement, puisque le décret-loi peut aller à l’encontre de la loi. Généralement il est prévu une procédure de ratification parlementaire. Ce n’est qu’une action politique non juridique. On peut en rapprocher la pratique anglaise du «bill of indemnity » accordé au Gouvernement qui a pris sur lui, sans autorisation parlementaire préalable, de violer certaines lois.

Car il est des circonstances où l’urgence de l’action oblige le Gouvernement à ne plus respecter la loi. Sans doute il peut espérer un jour être couvert par le Parlement qui validera rétroactivement ou pour l’avenir, les atteintes qui auront pu être portées aux droits des administrés. Mais entre temps, ceux-ci auront saisi les tribunaux des diverses violations de la loi dont ils auront été les victimes. Et les tribunaux se seront ainsi prononcés sur l’action gouvernementale, évaluant dans chaque cas la marge de pouvoir discrétionnaire qui pouvait être abandonnée au Gouvernement. D’où l’échafaudage d’une théorie toute spéciale qui est celle dite des « pouvoirs de guerre ».

La France a connu ces trois régimes d’inexécution « légale » de la loi. Nous les étudierons successivement afin d’essayer de déterminer le contenu des pouvoirs gouvernementaux en temps « anormal », en temps de crise.

$ 1°. — L'Etat de siège.

Quoiqu’on puisse de prime abord en penser, l’état de siège respecte le principe de légalité. Ce caractère se retrouve tant à propos de son mode d'établissement qu’à propos de son régime proprement dit.

En effet, l’élablissement de l’état de siège n’est pas laissé au pouvoir discrétionnaire de l’exécutif (107). C’est en principe au législatif qu’incombe de prendre les décisions et de contrôler l’action de l’exécutif. Sur ce point, la loi de 1848 a été précisée par la loi du 3 avril 1878.

D’après celle-ci, l’état de siège ne peut être déclaré que par une loi, en cas de « péril imminent, résultant d’une guerre étrangère ou d’une insurrection à main armée », ce qui doit s’entendre non seulement d’une guerre déclarée ou d’une insurrection déclarée, mais encore d’une guerre ou d’une insurrection imminente. Cela est la procédure normale lorsque les Chambres sont en session. Quand elles sont hors session, le Président de la République peut décréter l’état de siège « de l’avis du Conseil des Ministres » : mais les Chambres doivent se réunir deux jours après. Si la Chambre des Députés est dissoute, le Président de la République ne peut exercer ce droit, sauf s’il y a guerre étrangère et pour les territoires menacés par l’ennemi, à la condition de convoquer les collèges électoraux.

Lorsque l’état de siège a été déclaré par une loi, les Chambres étant en session et sa durée ayant été fixée par la loi, il est levé de plein droit à l’expiration du délai, à moins qu’une loi nouvelle n’en prolonge les effets.

Dans les deux autres cas (Chambre hors session — Chambre des Députés dissoute), les Chambres, quand elles sont réunies, maintiennent ou lèvent l’état de siège. En cas de dissentiment entre elles, l’état de siège est levé de plein droit.

L'établissement et la levée de l’état de siège sont donc soumis à un efficace contrôle parlementaire. Si l’on ajoute que la durée et le domaine d’application territorial peuvent être déterminés par la loi, on est obligé de constater que les pouvoirs de législatif risquent d’être assez limités au point de vue externe.

Mais ceci se manifeste encore davantage dans l'exercice du pouvoir que confère l’état de siège au Gouvernement.

En effet, ce régime consiste essentiellement en une passation des pouvoirs de police, des autorités civiles aux autorités militaires. Celles-ci d’ailleurs en prennent ce qui leur convient, laissant le reste aux autorités civiles. Leurs arrêtés réglementaires de police sont sanctionnés comme en temps normal par l’article 471-15° du Code pénal.

Toutefois, les autorités militaires reçoivent des pouvoirs exceptionnels de police strictement énumérés par l’article 9 de la loi de 1849 : droit de perquisitionner de jour et de nuit dans le domicile des citoyens, d’éloigner les repris de justice et les individus qui n’ont pas leur domicile dans les lieux soumis à l’état de siège, d’ordonner la remise des armes et des munitions, et de procéder à leur recherche et à leur enlèvement, d'interdire les publications et les réunions qu’elles jugent de nature à exciter ou à entretenir le désordre.

(107) Sous le régime Constitutionnel de 1940, il en était autrement, le Chef de l'Etat cumulant le pouvoir exécutif et législatif. A ce titre l’acte Constitutionnel n° 2 $ 8 lui conférait le pouvoir de déclarer ou de lever l’état de siège pour tout ou partie du territoire.

— Al —

Enfin, l’état de siège étend dans une très large mesure la compétence des tribunaux militaires (L. 27 avril 1916, article 6).

Mais il n’y a rien dans ces dispositions qui porte atteinte au principe de la légalité. Sans doute, on peut dire que l’état de siège crée « dans l’opinion et jusque chez les autorités gouvernementales, administratives et juridictionnelles, une mentalité spéciale, favorable au pouvoir et tendant par conséquence à admettre avec

plus de facilité les sacrifices individuels à l'intérêt général » (108).

Sans doute, l’autorité militaire prend des décisions plus sévères et les exécute plus rapidement, sans doute les tribunaux militaires ne présentent pas les mêmes garanties de procédure, ni les voies de recours assurées en période normale.

Mais il n’en demeure pas moins que l'autorité militaire est simplement substituée à l’autorité civile en matière de police et que là où des pouvoirs spéciaux lui sont conférés, elle ne peut les outre passer. Les libertés publiques ne subissent des diminutions que sur des points précis (109). Car l’article 7 de la loi de 1849 dispose que «les citoyens continuent nonobstant l’état de siège d’exercer tous ceux des droits garantis par la Constitution dont la jouissance n’est pas suspendue en vertu des articles précités >» (110).

L'état de siège n’est donc pas un régime de suppression, mais d'aménagement du principe de légalité. A ce titre les garanties des administrés sont respectées (111). Mais en revanche, les pouvoirs gouvernementaux manquent d'efficacité. A l'épreuve des faits, le régime a montré son insuffisance. D’où la tendance du Gouvernement à demander au législateur de lui accorder des pou- A lui permettant formellement d’aller à l’encontre

es lois.

Car cela constitue une autorisation préalable de l’action gouvernementale, à défaut de laquelle celle-ci, sous la pression de l’urgence et de la nécessité, se trouve obligée de recourir à des moyens irréguliers, sans fondement légal et dont elle ne sait si ultérieurement la validité sera reconnue par les tribunaux. Ceux-ci ont eu à échafauder la théorie dite «des pouvoirs de guere » qui, dans une certaine mesure, justifie quelques-uns des actes illégaux de l’Administration. Mais cette théorie est un pis aller car personne ne sait à l’avance — Administration et administrés — quel est le domaine précis de ces pouvoirs de guerre.

Aussi, instruit par l’expérience de la guerre de 1914, le Gouvernement a obtenu le vote de la loi du 11 juillet 1938, relative

(108) Barthélémy R.D.P., 1915, 547.

(109) C.E., 23 juillet 1941, Mazieux D.C., 1941, J., 133.

(110) Aussi, la Cour de Cassation a toujours interprété strictement l’art. 9 (Cass., 20 avril 1916-1917-1-25). I1 n’en a pas toujours été de même du C.E. : v. 6 août 1915 Delmotte et Senmartin (275). Concl. Corneille 28 février 1919, S., 1919-3-33, n. Hauriou, 16 mai 1941 Courrent, S., 1942-3-18, 7 janvier 1944 Lecoq, J.C.P. 1944, n° 32, n. Charlier. :

(111) Le régime de l’état de siège est donc bien plus respectueux ds droits individuels que la Constitution du 22 Frimaire An VIII qui stipulait que : « Dans .le cas de révolte à main armée ou de troubles qui menacent la sûreté de l’Etat, la loi peut suspendre dans les lieux et pour te temps qu’elle détermine, l’empire de la Constitution. Cette suspension peut être provisoirement déclarée dans le même cas, par un arrêté du Gouvernement, le Corps législatif étant en vacance, pourvu que ce corps soit convoqué au plus court terme par un article du même arrêté ».

à l’organisation de la Nation en temps de guerre. Cette loi autorise le Gouvernement à opérer des réquisitions personnelles et de biens, à interdire le droit de grève, à supprimer la liberté des conventions. C’est une main-mise à peu près totale sur la vie économique et sociale du pays. Mais, du po de vue qui nous intéresse, le Gouvernement en prenant les mesures que nous venons de signaler brièvement, ne fait qu’exécuter la loi. C’est en vertu de la loi du 11 juillet 1938, qu’il est autorisé à inexécuter d’autres lois. Son action est donc parfaitement légale.

Il ne faut donc pas confondre les pouvoirs issus de cette loi, et ceux reconnus au Gouvernement par les lois dites de pleins pouvoirs. Car ces dernières font mieux que de permettre l’inexécution des lois, puisqu'elles en autorisent l’abrogation en conférant à l'Exécutif une sorte de pouvoir quasi législatif.

$ 2. — Les lois de pleins pouvoirs.

Au cours de la guerre de 1914-1918, le Gouvernement français, se prévalant de l’exemple de certains pays (Angleterre, Suisse) ourtant très attachés au principe de légalité, demanda par la Rte de M. Briand, en décembre 1916, au Parlement, de lui accorder les pleins pouvoirs qui lui permettraient de modifier les lois en vue de mener à bien l’effort de guerre. Le Parlement refusa cependant, et, par les lois du 6 mai 1916 et 10 février 1918, ne consentit au Gouvernement une extension de pouvoirs qu’en matière de tarifs douaniers et de production et de commerce des denrées alimentaires.

Pour résoudre les difficultés financières de l’après-guerre, le Ministère Poincaré obtint le vote de la loi du 22 mars 1924, qui l’habilitait à promouvoir de larges réformes administratives, nonobstant les lois en vigueur. Cette loi ne fut pas appliquée, les élections de mai 1924 ayant amené au Pouvoir une nouvelle majorité. La loi du 10 mars 1925 l’abrogea formellement. Mais le mouvement avait été donné : une loi du 3 août 1926 accorda les pleins pouvoirs au Gouvernement, et, à partir de 1934, une série de lois de pleins pouvoirs fut votée, jusqu’à celle du 8 décembre 1939 qui modifiait l’article 36 de la loi du 11 juillet 1938 et faisait alors du Gouvernement le véritable législateur.

Cette abdication du Parlement dans le domaine législatif se continue dans le domaine constitutionnel : par la loi du 10 juillet 1940, l’Assemblée Nationale abdiqua en toute souveraineté ses pouvoirs entre les mains du Maréchal Pétain. Aussi, n'est-il pas surprenant qu'avec l'instauration en 1944 du Gouvernement Provisoire de la République Française (qui cumulait, mais provisoirement les fonctions exécutive et législative — et non la fonction constituante), l’on ait assisté à une véritable levée de boucliers contre le régime des lois de pleins pouvoirs. accusé d’avoir porté atteinte à la souveraineté du Parlement — et aussi — c’est peut-être là la critique la plus juste — d’avoir abouti à une législation anarchique et confuse.

C’est pourquoi, malgré quelques opinions isolées demandant la constitutionnalisation et la règlementation du régime des

DA à LS SE

décrets-lois (112) la Constitution du 27 octobre 1946, reprenant ainsi l'article 56 du projet d'avril 1946, stipule dans son article 13, que «l’Assemblée Nationale vote seule la loi. Elle ne peut déléguer ce droit ».

Mais peut-être ce texte n’a-t-il pas la portée qu’on veut lui accorder. Il prohibe seuleinent la délégation du pouvoir législatif à l'Exécutif. Or la plupart des auteurs s'accordent à dire que les lois de pleins pouvoirs ne peuvent s’analyser en une telle délégation (113). Par ailleurs, le problème des décrets-lois est loin de n’offrir à l’heure actuelle qu’un intérêt historique. Car, beaucoup de dispositions législatives ont été modifiées et abrogées par cette procédure, et l’Administration prend toujours en conséquence des décision réglementaires ou individuelles fondées sur les diverses lois de pleins pouvoirs. Aussi, n’est-il pas inutile d’exposer à grands traits les modalités du régime des décrets-lois, et de rappeler les diverses théories qui ont recherché à l’expliquer ou à le justifier.

Le principe fondamental réside en ceci, que les décrets-lois sont des actes administratifs ayant force de loi. Comme tels, ils sont soumis au contrôle juridictionnel tant qu’ils n’ont pas été ratifiés par le Parlement, chaque loi de pleins-pouvoirs prévoyant, en effet, que ceux-ci sont accordés à temps. le Parlement se réservant, au terme d’un délai, d'accorder ou non sa ratification (114).

Les lois de pleins pouvoirs ne disent pas toujours expressément que les décrets-lois ont force de loi. Généralement la formule consiste en une permission d’agir « nonobstant toute disposition législative ». Mais il est facile d’inférer ce caractère de la généralité de l’habilitation accordée par la loi (115).

En conséquence, les décrets-lois peuvent modifier les lois existantes (116), édicter les peines (117). établir des impôts (118). Toutefois, ils ne doivent pas outrepasser les limites fixées à la compétence du Gouvernement par l’habilitation parlementaire. Ces limites sont fort imprécises. l’objet sur lequel il est permis à l’exécutif de légiférer étant déterminé de façon trop vague ou en termes trop généraux. Cependant, il arrive que la jurisprudence sanctionne des dépassements de compétence et déclare illégales les mesures prises en application de dispositions édictées en dehors des limites permises (119).

Par ailleurs, les décrets-lois ne peuvent être édictés que pour

(112) En ce sens, J. de Soto : « Le renforcement de l'Exécutif, », in « Refaites une Constitution », p. 236.

(113) V. infra. p. 115.

(114) C.E., 27 janvier 1937, Hardy et Girard 107, cf. Rolland n. au D. 1937-3-33. Rusu : « Les décrets-lois dans le régime constitutionnel de 1875 », Thèse Bordeaux, 1942, p. 276 et s.

(15) C.E., 15 mars 1933, Amiot 996, 6 juin 1934 Caron 638. Jèze « le contrôle juridictionnel des décrets-lois ». R.D.P. 1937, p. 501 et s.

(116) C.E., 3 novembre 1933 Gilliet 996. 6 juin 1934 Caron 638, 26 février 1935 Lalande 251.

(117) Crim., 22 février 1939 Aubert, S., 1940-1-1.

(118) Crim., 28 mai 1936 Francis.

(119) CE. 24 juillet 1945 X... 165, cf. Bonnard « Précis de droit administratif », 4° édit. p. 296 et s, Waline « Manuel élémentaire de droit administratif », 4° édit. p. 165.

l’espace territorial auquel s’appliquent les lois d’habilitation et doivent l’être dans les délais imposés par celles-ci (120).

On voit par là comment le DHAQRe de légalité a pu réapparaître et n’a pas été entièrement confisqué. Il contrôle en effet, toute la procédure d’élaboration des décrets-lois et évite ainsi dans une certaine mesure, l’arbitraire gouvernemental.

C’est en ce sens que le Conseil d'Etat a jugé qu'il était loisible aux décrets-lois de renvoyer à un règlement d'administration publique, à un décret simple, même à des arrêtés ministériels, pour que soient fixées ses modalités d’application, maïs à la stricte condition de déterminer eux-mêmes, le principe des réformes. C’est là frapper d’illégalité toutes les sous-délégations par lesquelles le Gouvernement essaierait d’étendre ses pouvoirs (121).

Nous avons dit ce qu’il fallait penser, à notre sens, de l’obligation faite au Gouvernement de soumettre les décrets-lois à ratification : nous n’y reviendrons pas (122). Mais il nous faut dire un mot de cette ratification elle-même. Cest par elle, en effet, que s’effectue le contrôle parlementaire de l’activité gouvernementale, par elle que le décret ayant force de loi peut devenir une loi (123). Une fois ratifié, le décret-loi ne peut plus être contrôlé par le juge. Celui-ci même s’abstient de prononcer sur les‘recours à lui présentés, lorsque le décret-loi a été ratifié avant que sa décision n'ait été rendue (124). Il évite ainsi de se heurter à la solution du Parlement. Attitude sagement politique peut-être, mais certainement pas très juridique : car, c’est ainsi donner une portée rétroactive à la ratification.

Quoiqu'il en soit de cette controverse sur laquelle nous n’avons pas à prendre parti, une constatation s'impose. Le Gouvernement qui a le pouvoir de légiférer, d’abroger et d’inexécuter les lois préexistantes, est cependant soumis à un contrôle juridictionnel et politique. Le régime des décrets-lois n’est donc pas celui de l’arbitraire.

Bien des auteurs se sont efforcés de trouver une explication à l’étrange destinée juridique de ces actes provisoirement administratifs, éventuellement législatifs, dont le caractère répugne

aux définitions usuelles issues des classifications juridiques traditionnelles.

On a prétendu que les lois d’habilitation étaient irrégulières, certaines matières étant expressément réservées au législateur. Il est exact que les lois constitutionnelles de 1875 prévoyaient que certaines matières ne pouvaient être réglées que par la loi (conditions d’élection des députés, composition, mode de nomination et attributions du Sénat, amnistie, accusation et instruction des jugements devant la Haute-Cour, cession, échange et adjonction de territoire). Mais aucune loi ne réserve formellement comme de compétence du législateur, les matières relatives

à “29 Cass. 15 novembre 1937, D.H., 1938-18. C.E., 5 janvier 1945. Bos et resp,

(21) C.E., 15 mars 1945 Société l’Union Normande, 51. (122) V. supra, p. 52, n° 33,

(23) La ratification peut être implicite lorsque le Parlement se contente

de modifier certaines dispositions adoptées par le Gouvernement, C.E., 5 janvier 1945 Bos et Cresp. 5.

(124) C.E., 6 février 1935, Syndicat du Commerce,