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à la liberté individuelle, aux sanctions pénales, aux impôts. Ce soi-disant domaine coutumier est bien trop imprécis pour pouvoir lier le législateur.

On ne peut se fonder non plus sur l’article 3 de la loi du 25 février 1875. Ce texte qui fonde la compétence réglementaire du Président de la République, admet trop d’interprétations, pour qu’il soit possible d’y trouver l'interdiction faite au Gouvernement de légiférer par habilitation parlementaire. Car, si Esmein y voit seulement l'attribution d’une compétence d'exécution (125), Duguit en tire le droit de statuer réglementairement ab initio (126) et Hauriou le droit non seulement d’exécuter la loi, mais encore de veiller aux intérêts supérieurs de l'Etat (127).

La Constitution de 1875, était trop formelle, se contentant uniquement de régler le mode d’activité des Pouvoirs publics et non de lui assigner un objet précis. En tant que telle, elle n’interdit ni ne permet le régime des décrets-lois.

Aussi, les auteurs qui ont voulu justifier celle-ci ont-ils fait appel à d’autres notions.

On pouvait tout d’abord penser à un droit naturel de nécessité. Maïs, outre que c’est là faire appel à la raison d'état et réintroduire l’arbitraire, un pareil argument ne peut être avancé, car la compétence exceptionnelle du Gouvernement lui a été accordée par des lois et non pas reconnu comme allant de soi.

Aussi, a-t-on dit que le Parlement, par la loi de pleinspouvoirs, déléguait pour un temps et un but déterminé, au Gouvernement, sa compétence législative. Maïs unanimement, la doctrine a repoussé cette théorie ; une compétence ne se délègue pas, car pour l’organe qui en est investi, elle ne constitue pas un droit, mais une obligation. De plus, s’il est ainsi reconnu au Gouvernement, compétence législative, rien ne devrait logiquement l’empêcher d’aller à l’encontre de la loi d’habilitation. Or, la jurisprudence, au contraire, cantonne les pouvoirs de l’Exécutif dans les limites de cette loi.

Duguit (128) a voulu voir dans la loi d’habilitation une sorte de ratification législative anticipée. Or, le recours pour excès de pouvoir est ouvert contre les décrets-lois ; il ne devrait pas l’être s'ils étaient considérés comme lois par anticipation.

On a enfin essayé de fournir une dernière explication (129). Les décrets-lois sont bien des décrets, mais parce que la loi d’habilitation a, au préalable, « déformalisé» les lois sur lesquelies les pleins pouvoirs étaient reconnus au Gouvernement les a déjà, en quelque sorte, ravalées au rang de simples décrets. Mais cette ingénieuse explication ne résiste pas à l’analyse. En effet, elle est d’abord incapable de nous dire en vertu de quels principes, le Gouvernement est autorisé, non pas à abroger un texte, mais à en établir un. On peu répondre à cela que la « déformalisation » joue, non pas tant à l’égard des lois, qu’à l’égard de certaines

,(125) Eléments de Droit Constitutionnel, 8° édit. T. 2, p. 76 et s. (126) Traitä de droit constitutionnel, 2° éd. T. 4, p. 274 et s, (127) N. sous arrêt Heyries. S., 1922-3-49.

(129) Rolland n. au D., 1937-3-33. Gouet : « La question constitutionnelle des prétendus décrets-lois ».

matières législatives. Mais les lois de pleins pouvoirs sont bien trop imprécises pour savoir ce qu’elles déformalisent. En outre, c’est le Gouvernement qui choisit les textes à modifier, ce qui revient à dire que c’est lui qui fixe le contenu de la déformalisation. Par ailleurs, les matières déformalisées deviennent alors réglementaires : va-t-on dès lors autoriser le recours pour excès de pouvoir à leur encontre ? ou bien faut-il postuler qu'elles ne sont déformalisées qu’à l'égard du Gouvernement seul ?

Il n’y a pas de justification juridique des décrets-lois. Dire que, dans le cas de crise grave, nécessitant des mesures urgentes que la procédure parlementaire empêche de prendre, le Parlement a le droit de reconnaître en certaines matières compétence législative au Gouvernement et de suspendre ainsi l'application de la hiérarchie des actes dans les rapports de la loi et du décret (130), c’est tout simplement formuler en termes juridiques, une constatation de fait et pas autre chose. Il s’était simplement créé une sorte de pratique constitutionnelle (131) justifiée en partie par la carence parlementaire et l’adhésion de l’opinion publique. Il n’est pas prouvé d’ailleurs que la législation par décrets-lois ait été plus efficace que la législation parlementaire.

$ 3. — La Théorie des pouvoirs de guerre.

Si la compétence accordée au Gouvernement par la législation sur l’état de siège est quelque peu élargie par l’esprit de l’institution, sinon par la lettre, elle est notablement accrue par les lois de pleins pouvoirs et certaines lois, comme la loi du 11 juillet 1938, qui organise la Nation pour le temps de guerre. Mais il n’est pas dit que ce soit encore suffisant. Le problème d’une

lus grande extension des pouvoirs gouvernementaux s’est posé en 1914-1918, il est vrai à une époque où le Gouvernement ne bénéficiait pas des pleins pouvoirs et se trouvait seulement à l’étroit dans la législation sur l’état de siège. De très nombreux décrets avaient alors suspendu l'exécution de certaines lois, d’autres avaient été pris contrairement à des dispositions législatives formelles. Sans doute, le Gouvernement obtint-il ultérieurement la validation de la plupart de ses actes par le Parlement. Mais auparavant, son action avait été soumise à l'appréciation des tribunaux par les administrés qu’elle avait lésés. De la solution de ces très nombreux recours, il est possible de dégager la ligne générale d’une théorie dite « des pouvoirs de guerre». En tant que telle, elle est valable selon nous pour toute époque de crise, Car quelques larges que soient les pouvoirs reconnus par les lois prévoyant les époques de crises, ils risquent, en dernière analyse, de se heurter à quelques prescriptions irréfragables, seraient-elles seulement relatives à des questions de formes. Et l'Administration reste toujours tentée d’invoquer «un état de

AE Barthélémy et Rivero : « Cinq ans de réformes administratives », D: 8-

(31) Nous disons bien une pratique et non pas une coutume, mettant entre ses deux termes la même différence qui existe entre le fait et le droit. V. Bonnard : « Précis Elémentaire de droit public », 4° édition, p. 295 qui au contraire voit dans les décrets-lois une coutume constitutionnelle,

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nécessité » devant lequel doivent plier à la fois le fonds et la forme des textes.

. Quoique pourvue de larges pouvoirs, tant en vertu des lois spéciales que des lois d’habilitation, l'Administration, pendant la période 1939-1945, a cru encore être autorisée à les outre-passer, donnant ainsi un regain d’actualité à la théorie des pouvoirs de guerre, élaborée par la purisprudence à l’occasion du premier conflit mondial (132).

Nous étudierons donc en premier lieu les solutions jurisprudentielles pour décider ensuite si elles consacrent ou non une autorisation de l’inexécution de la loi en raison de «l’état de nécessité ».

1° Les solutions jurisprudentielles :

Il] nous faut distinguer celles qui émanent des tribunaux judiciaires et celles qui émanent des tribunaux administratifs. Si ceux-ci sont, en effet, normalement compétents pour accueillir les recours pour excès de pouvoirs et en indemnité, les premiers le sont également par la voie de l’exception d’illégalité, En outre, leurs mentalités diffèrent : les tribunaux judiciaires, très attachés à la lettre des textes, n’élaborent pas une jurisprudence prétorienne analogue à celle des tribunaux administratifs qui, peu limités par des textes spécialisés ou inexistants, ont constamment à faire face à des situations nouvelles.

A) La Jurisprudence judiciaire :

Pour elle, tout texte accordant au Gouvernement un pouvoir spécial ou exceptionnel, doit être interprété restrictivement, parce qu’il déroge au régime normal. La nécessité ne justifie donc pas une sur-extension des pouvoirs.

C’est en ce sens que la Cour de Cassation a décidé relativement à l’état de siège qui passe uniquement à l’autorité militaire les pouvoirs de police de Pautorité civile, pouvoirs qui ne sont «ni modifiés, ni augmentés en passant d’une autorité à l’autre >» (133). Cela l’a conduit tout naturellement a décider que «le Gouvernement ne peut modifier par décret une disposition législative et édicter des sanctions pénales que lorsqu'il y a été autorisé par une disposition générale ou spéciale de la loi » (134).

La Cour de Cassation exige donc fermement le respect du principe de légalité. Toutefois, il faut signaler que certaines décisions paraissent plus souples. Car l’exception d’illégalité n’a pas été admise à l'encontre d’une décision de l’autorité militaire ayant ordonné la fermeture des débits de boissons, alors qu’il semble difficile d’assimiler à un rassemblement concerté les réunions qui se tiennent dans les cafés (135), non plus que contre un arrêté de l’autorité militaire interdisant l’entrée d’un civil sans autorisation dans le noyau central d’un camp retranché, alors que les autorités civiles ont seulement le droit de réglementer l’usage

(132) C.E., 3 mai 1946. Goguel. S., 1947-3-38 n. P.H.

(133) Crim., 13 mai 1916. D., 1916-1-129 (4° espèce).

(134) Crim., 3 novembre 1917. S., 1917-1-445 n. J.A. Roux.

(35) Crim., 20 avril 1916. S., 1917-1-25 (5° espèce) n. J.A. Roux.

des droits publics ou privés et non de le subordonner au pouvoir discrétionnaire de l’administration (136). A

Mais cet infléchissement de la jurisprudence judiciaire n’est que relatif. Car dans toutes les espèces, la Cour de Cassation a toujours signalé — à tort semble-t-il, mais cela est révélateur de son état d'esprit — que les actes de l'autorité militaire n'avaient pas excédé les pouvoirs normaux de l'autorité civile.

B) La Jurisprudence administrative :

Beaucoup plus souple et prétorienne, elle s’est efforcée de justifier les actes extra-légaux de l’Administration, par la nécessité où celle-ci se trouvait d’assurer la marche des services publics, fonction qui est d’ailleurs, une obligation.

Cette jurisprudence ne date pas de la guerre de 1914-1918. Déjà en 1909, par l'arrêt Winckel et Rosier (137), le Conseil d'Etat avait eu l’occasion d’affirmer que les fonctionnaires grévistes pouvaient être révoqués sans communication de leur dossier, cependant imposée par l’article 65 de la loi du 22 avril 1905. Mais, cet arrêt qui se justifie par une prétendue rupture du contrat de fonction publique, s’expliquait en réalité par des motifs d'opportunité — inavoués : savoir, la nécessité de conférer au Gouvernement des pouvoirs forts, en vue de s'opposer rapidement à la paralysie des Services publics par la grève des fonctionnaires.

C’est à l’occasion de Ia guerre de 1914 que la jurisprudence a reçu toute son extension, et qu’a pris naissance, dans toute son ampleur, la théorie des pouvoirs de guerre. Théorie qui, d’ailleurs, a été appliquée après la cessation des hostilités «aux circonstances exceptionnelles se rattachant aux suites de la guerre » (138) et qui cessera même, par la suite, d’invoquer l’état de guerre pour faire appel aux idées de « période critique » et « d’extrème urgence » (139).

Durant la période 1939-1945, le Conseil d'Etat n’a cessé d'appliquer les mêmes principes. Il a développé les conséquences, achevant ainsi de donner une allure cohérente à l’ensemble de ces décisions.

La jurisprudence administrative a ainsi réalisé ure considérable extension des pouvoirs normaux de l’Administration, à un triple point de vue.

Tout d’abord, en décidant que les pouvoirs de police de l'Administration sont plus étendus qu’en période normale, qu’il s’agisse des mesures prises par l’autorité militaire, en vertu des lois spéciales sur le temps de guerre et spécialement de la législation sur l’état de siège (140) ou des mesures prises par l’autorité civile dans l’exercice de ses pouvoirs généraux de police (141).

(36) Crim., 5 août 1915. S., 1917-1-25 (1r° espèce).

(437) C.E., 7 août 1909. S., 1909-1-145 n. Hauriou. Concl. Tardieu. . (38) C.E., 27 juin 1924 Chambre Syndicale des patrons confiseurs-pâtissiers des Alpes-Maritimes, 619.

(139) C.E., 31 octobre 1924, Cotte 839 contra, conc]. Rivet, R.D.P., 1924-597.

(140) C.E., 28 février 1919 Dol et Laurent, S., 1918 ; 919-3-33 n. Hauriou. 6 août 1915, Delmotte et Senmartin, S., 1916-3-19 concl. Corneille n. Hauriou. 8 août 1919 Dame Pouade 764-27 juin 1919 Dile Bousquet 586, 9 janvier 1920 Musart 12-30 avril 1920 dame Tassus 430, 21 mai 1920 Pollet 536, 6 août 1920 Misslin 826, 5 novembre 1920 Wanniek 923, 4 mars 1921 Chauvelon 248.

Ensuite, en permettant à une autorité de se substituer à une autorité normalement compétente, et de prendre des décisions qui échappent sa compétence normale, mais que justifient l'urgence, les circonstances exceptionnelles, sans qu’une délégation régulière des pouvoirs soit nécessaire, de la part d’une autorité qui, dans certains cas, se trouve dans l'impossibilité d'exercer ces pouvoirs (142).

Enfin, en permettant au cas de nécessité à l'Administration de prendre, en dehors de toute autorisation législative et dans les matières traditionnellement réservées au législateur, les mesures qui s'imposent (143) et même de déroger, par décision individuelle ou réglementaire, aux dispositions formelles des lois, qu’il y ait ou non des textes spéciaux qui l’y autorisent (144).

Mais il faut signaler cependant une évolution très importante. Dans ses premières décisions le Conseil d'Etat justifie ses solutions en « interprétant » très largement les textes. Dans ses dernières, il va beaucoup plus loin, et abandonnant délibérément toute solution de textes, il se contente d’invoquer les « circonstances exceptionnelles », «l’urgence », dues à l’état de guerre. On est alors en droit de se demander s’il n’y a pas là, la consé-

cration jurisprudentielle du droit de nécessité.

2° Le droit de nécessité :

Dans les arrêts de Heyriès (145) et Verrier (146), le Conseil d'Etat avait validé les décisions gouvernementales en décidant qu’elles avaient été prises en vertu de l’article 3 de la loi du 25 février 1875. Or, ce texte prévoyait seulement que le Président de la République surveillait et assurait l'exécution des lois. Prétendre qu’il lui permettait aussi de les violer est singulièrement arbitraire (147). Aussi, le Conseil d'Etat a-t-il par la suite jugé que les mesures gouvernementales étaient justifiées en raison des circonstances exceptionnelles, de l’urgence de la situation, résultant d’un état de fait anormal.

Or, il n’est pas de texte législatif ou constitutionnel qui donne, dans cette hypothèse, ipso facto, des pouvoirs exorbitants

(141) C.E., 14 mars 1920, Syndicat patronal de la boulangerie de Paris et de la Seine 499, 4 juin 1924, Séguier 553, 23 mars 1924, Société Générale des Transports Maritimes à vapeur, 305.

{142) C.E., 1 août 1919. Saupiquet 725 concl. Riboulet, 26 juin 1946 Vigüier, S., 1947-3-8 n. P.H., 16 avril 1943 Dame Commeyne 104, 7 avril 1944 Epoux Ginotta 398, 22 septembre 1944 époux Debocre 397, 9 novembre 1945, Société Coopérative agricole « l’Union Agricole », S., 1946-3-20.

(143) C.E., 7 mai 1920 Gauthier 450, 7 janvier 1944 Lecoq, R.D.P., 1944, p. 322 concl. Leonard, nè Jèze. T.C., 8 juillet 1944, Société des Sucreries et raffineries Say, 337.

(144) C.E., 30 juillet 1915 Verrier 267, 28 juillet 1916 Rodriguez 325, 23 février 1923 Payot 192, 28 juin 1918 Heyries, S., 1922-3-49 n. Hauriou, 17 janvier 1920 Babre 38, 2 février 1921 Lelièvre 1929, 16 mai 1941 Courrent 89.

(145) 28 juin 1918. S., 1942-3-49 n. Hauriou.

(146) C.E., 30 juillet 1915. R.D.P., 1915-47.

(147) Cf. Barthélémy et Duez, op. cit., p. 244,

à l'Administration (448). Faut-il dire qu’il n’est de conception que politique et non juridique du droit de nécessité (149) ? C'est alors reconnaître au seul pouvoir législatif la possibilité de valider ultérieurement une pareiile activité gouvernementale, illégale, mais excusable. Or, ce contrôle peut se heurter à une appréciation antérieure des tribunaux. Qui ne voit l’anarchie à laquelle aboutirait une opposition du Législatif et du Judiciaire ? Par ailleurs, le Gouvernement craignant un éventuel refus de ratification, peut hésiter à prendre ou ne prendre qu’insuffisamment des mesures illégales certes, mais peut-être seules susceptibles par leur rapidité et leur sévérité, d’être efficaces. Enfin, enlever tout caractère juridique au droit de nécessité, est sombrer dans l'arbitraire lotal, en régime de confusion des pouvoirs, puisque c’est alors demander à la même autorité de contrôler au titre législatif ce qu’elle a déjà fait au titre exécutif.

Il faut donc reconnaître un véritable droit juridique de nécessité, autorisant en certaines circonstances exceptionnellement graves, la violation et l’inexécution des lois. L’acte administratif est formellement inégal, mais il est « légalisé » s’il a été accompli dans le but de sauvegarder les intérêts de la collectivité, s’il a été accompli pour la légitime défense de l'Etat. Cette idée est celle du doyen Hauriou, qui s’empresse cependant de reconnaître qu’il n’y a là qu’un pis aller, un droit de seconde qualité (150). Elle évite ainsi l'arbitraire, puisque la défense n’est légitime que sous certaines conditions. Elle est un progrès sur la théorie des actes de gouvernement ; puisqu'elle permet au contrôle juridictionnel de s’exercer et de tracer les Éimites du pouvoir discrétionnaire de lAdministration en temps de crise. Il convient donc de préciser à quelles conditions la défense de l'Etat est légitime. D’une manière générale, les auteurs (151) prévoient que le Gouvernement pourra invoquer le droït de nécessité, dans les hypothèses suivantes :

1) au cas de guerre étrangère, de guerre civile, de grève générale des fonctionnaires, c’est-à-dire au cas de péril national ;

2) si en même temps, il est impossible de réunir le Parlement ou de le réunir rapidement ; il faut donc qu’il y ait urgence ;

3) si les mesures ont été priess avec l’intention d’en demander ultérieurement la ratification législative

Cette dernière condition nous paraît assez naïve. De toutes façons, les conditions 2 et 3 ne valent qu’en régime parlementaire. Aussi, croyons-nous préférable de dire qu’en tout état de cause, le droit de nécessité se justifie s’il y a péril et urgence.

Nous ne croyons pas utile, ainsi que le fait M. Chatelain (152) — et nous estimons ainsi rendre compte suffisamment de la juris-

: (48) Si l’on excepte l’acte constitutionnel n° 2-2° qui donnait au Chef de l'Etat Pexercice du pouvoir législatif après formation sp Assemblées, au cas de tension extérieure ow de crise intérieure grave, t

; a En ce sens Barthélémy et Duez, op. cit., p. 242. Esmein, OPEL CT: , p. 90. à (50) Précis de Droit Constitutionnel, 2me édit., p. 451-453.

(51) Duguit, Traité de Droit Constitutionnel, T. 3, p. é R.DP., 1915, 574. R FRE ele

(52) Op. cit., p. 152 ets.

prudence — de dire que par l'exercice de la légitime défense, le Gouvernement acquiert [a compétence législative. S'il en était ainsi, ses actes seraient des lois et échapperaient alors à tout contrôle juridictionnel. Or, en fait, celui-ci s'exerce. Et dire que l’on est en présence de lois dénuées de tout caractère souverain n’est pas dire grand chose. M. Chatelain estime que seul le Parlement est juge de la limitation des droits individuels, en temps normal : comme il se trouve qu’il ne peut exercer efficacement sa compétence en temps de crise, celle-ci passerait tout simplement au Gouvernement, interprète alors des intérêts du pays et de ses besoins. Ce qui conférerait à ses décisions « valeur de loi ». Cette substitution de compétence aurait pour effet d'attribuer à l’organe supérieur défaillant les décisions de l'organe inférieur, Il y aurait une situation analogue à celle des fonctionnaires de fait dont les actes sont imputés à l’Administration et à l’exercice du pouvoir législatif par les Gouvernements de fait.

Tout d’abord, cette analogie est contestable : les actes des fonctionnaires de fait ne sont validés que s'ils ont été utiles. Il faudrait donc une ratification parlementaire ultérieure, M. Chatelain nous dit qu’elle aura pour effet de « formaliser >» une loi matérielle et de Ia rendre insusceptible de recours contentieux. Si l’on est en présence, ajoute-t-il, d’un refus de ratification, celui-ci intervient à la manière d’une abrogation, donc sans effet rétroactif.

Cette théorie ingénieuse et subtile repose sur une pétition de principe : la substitution législative du Gouvernement au Parlement, en vertu de l’idée inexacte que seul celui-ci définit, protège et limite les libertés individuelles. Que fait alors M. Chatelain des pouvoirs règlementaires et spécialement du pouvoir règlementaire autonome ?

Par ailleurs, le droit français ignore la distinction des lois matérielles et formelles. L’activité du Gouvernement ne peut jamais être législative quelle que soit la matière sur laquelle il statue. De plus, M. Chatelain condamne la jurisprudence. Or, celle-ci existe. La tâche du juriste est d'expliquer avant de condamner — Aussi, croyons-nous pouvoir dire qu'il résulte de cette jurisprudence

1° que les actes du Gouvernement restent susceptibles de recours contentieux et ne sont illégaux que dans la mesure où ils re corresponsent pas à une nécessité grâve ;

2° que cette nécessité résulte d’un état de fait que le juge apprécie en tenant compte de toutes les circonstances et de l’urgence des mesures.

Il ne convient pas, selon nous, d’exiger qu’il soit prouvé qu’il ait été impossible de réunir le Parlement. Tout NA parce que pareille condition ne se trouve exprimée dans aucun arrêt. Énsuite, parce qu’il existe des régimes non parlementaires qui ne peuvent être par cela même considérés comme arbitraires. Enfin et surtout, parce que le contrôle parlementaire est politique et non juridique.

Il est inutile aussi, quoiqu’on ait dit (153), de déclarer que les mesures prises en vertu des pouvoirs de guerre ou de crise,

(53) P. Huet, n. précitée au S., 1948-3-39, col. 1.

doivent répondre «aux obl igations légales incombant à l’Administration ». Car cela n’ajoute rien à la précision du droit de nécessité, de dire que l’Administration a valablement agi en veillant au fonctionnement des services publics, en assurant l’ordre, le ravitaillement, la Défense Nationale. Certes, il est des lois qui règlementent ces diverses activités. Mais toutes concourent au même but : la protection de la collectivité. C’est là le but général de toute administration, en période normale ou anormale.

Ainsi précisé, le droit de nécessité, n’est pas un droit extralégal. Ce n’est pas une forme de la raison d’État, l’action administrative reste soumise à un contrôle juridictionnel qui offre bien plus de garantie qu’un contrôle parlementaire. Elle ne cesse donc pas d’être légale, puisqu'elle est toujours conditionnée. Le juge apprécie la légitime défense de l'Etat, comme la légitime défense du particulier, La violence devient alors simplement de la force, et si la violence n’est jamais le droit, celui-ci, dans des circonstances particulières, peut et doit être fort (154).