SOUS-SECTION 1. — PROMULGATION ET PUBLICATION DES TRAITÉS

Nous retrouvons ici des données semblables à celles que nous avons étudiés à l’occasion de l’exécultion des lois et des règlements. Promulgation et publication étant, nous le savons, des actes de nature différente (65) et la publication des traités étant, par ailleurs, règlementée spécialement sur le plan international, il convient d'étudier séparément des deux institutions.

$ 1%. — La promulgation des traités.

Dans son ensemble la jurisprudence, particulièrement la jurisprudence judiciaire, décide qu’un traité n’est obligatoire que s’il est régulièrement promulgué et refuse de l’appliquer, s’il ne la pas été (66). Le Conseil d'Etat et la juridiction des prises ne font guère état, pour leur part, de la promulgation que dans le dispositif ou les visas (67).

Or, cette exigence de la jurisprudence est très curieuse, parce qu'aucun texte n’oblige le Gouvernement à promulguer un traité. Parmi les nombreux textes constitutionnels qui ont régi la France depuis la Révolution de 1789, il ne s’est trouvé que la Constituüon du 22 Frimaire An VIII (art. 50, $ 1°) et le Senatus-Consulte du 16 Thermidor An X (art. 58, $2) pour prévoir semblabie institution. Ni les Constitutions de 1875, ni la Constitution de 1946 entre autres, n’ont jamais imposé à l'Exécutif de promulguer les conventions internationales.

Cependant, en fait, le Gouvernement promulgue et la jurisprudence sanctionne le défaut de promulgation. Il faut donc essayer de donner un sens à cet acte, et de déterminer les droits des individus à son égard.

Selon M. Mestre (68), la promulgation est une suite de l’obligation contractée par l'Etat en vertu du traité conclu. L'Etat doit, en effet, faire passer dans la pratique la règle de droit

. (65) V. cependant concl. Dupin. Cass. 28 novembre 1834. S., 1834. 1.822 qui paraît confondre promulgation et publication. Niboyet n. au S. 1927-2-2 col. 2 pour qui promulgation signifie publication officielle des traités.

(66) Cass. 28 novembre 1934. S. 1834. 1.822. 19 mai 1863. S., 1863-1-353. 22 juin 1874, D., 1874-1-322, 27 juillet 1877., S., 1877, 1.485, 22 mars 1923, D. 1923-1-121 n. Nast et S., 1924-1-89 n. Roux., C., Paris 23 mai 1924, D.H., 1924- 497. Cass. 15 déc. 1928, D.H., 1929-69, 28 février 1930, S., 1931-1-193. Tribun. cv. Seine 28 mai 1930. Journal de droit international privé, 1931, 391. C., Paris 19 juillet 1934.R.G.D.I.P., 1936, p. 485-486. Cass. 8 mars 1938. D.H., 1938, p. 270.

(67) C-E., 28 mai 1937. Decerf 539, 17 juil. 1938 Sabin-Dudognon D., 1939- 3-9 n. Lampué et S. ; 1939-3-41, n. Rousseau. 8 février 1939 Guéron, 65. Cf. Rousseau, Op. cit., p. 398. Reuter « Essai sur la règle toute prise doit être jugée ». Thèse Nancy, 1933, p. 204.

(68) Mestre, op. cit., p. 256.

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établie par le traité. L'obligation serait ainsi d’origine conventionnelle au lieu d’être constitutionnelle et légale, Par la promulgation des traités, le Gouvernement, tout comme par la promulgation des lois, donne un ordre d’exécution aux autorités publiques.

Aussi, M. Anzilotli (69) voit-il dans la promulgation le seul moyen de donner force interne aux traités qui, par eux-mêmes, n’affectent que les rapports des Etats et sont sans incidence sur leurs nationaux. Cela aurait l’avantage d’éviter le recours à une loi spéciale destinée à introduire le traité dans l’ordre interne. La promulgtaion est donc le premier acte d'exécution du traité, concernant non son caractère exécutoire, mais son caractère obligatoire, puisqu'elle est créatrice d’une norme juridique (70).

Cette opinion est éminemment critiquable. En effet, si l’on soutient que la promulgation vaut création de normes juridiques, cela revient à dire que, du point de vue du droit interne, le Gouvernement exerce ainsi la fonction législative. Les partisans de cette théorie acceptent cette conséquence, en faisant valoir qu’elle découle tout naturellement du fait qu’au point de vue international, seul l’exécutif élabore les traités et, à ce titre, accomplit une fonction législative (71). Mais, si le droit international admet que les G ouvernements sont législateurs internationaux, il n’en est pas de même du droit interne français, pour qui le Gouvernement règlemente, mais ne légifère pas : si les traités sont insusceptibles de recours contentieux, ce n’est pas parce qu’ils sont des lois, mais des actes internationaux. Par ailleurs, pourquoi la promulgation, première phase de l’exécution des traités, seraitelle seule législative ? Pourquoi les décrets pris en exécution des {raités ne seraient-ils pas de nature législative ? Or, nous verrons que dans la mesure où la théorie des actes détachables peut jouer, ils sont susceptibles de recours contentieux.

Enfin, cette théorie est critiquable à un autre point de vue. Elle part, en effet, d’une conception a priori du droit international selon laquelle les ordres internes et internationaux sont indépendants. Il suffit de partir d’une autre conception aussi a prioristique, mais moniste, et non dualiste, pour affirmer tout le contraire. Si l’on estime, en effet, qu’il n’existe qu’un seul ordre juridique dans lequel les divers actes se déterminent normativement, les règles du droit international étant considérées comme supérieures, on est conduit à dire que les traités qui font partie du droit « supra national » s’imposent comme tels et que la promulgation est une formalité inutile (72). M. Scelle avait tout d’abord adopté cette manière de voir (73) : la promulgation, selon lui, était contraire à la hiérarchie des normes, parce qu’elle accordait à l’exécutif un pouvoir discrétionnaire qui ne devait pas exister. Puis, un temps il l’abandonna, reconnaissant à la promulgation une portée pratique, en ceci qu’elle est le seul moyen de faire connaître aux agents publics la nouvelle règle internationale édictée, étant donné l'inexistence d’un pouvoir excéutif supra

(69) Cours de Droit International. Traduction Gidel, p. 407.

(70) Dans le même sens Duez : « L'indépendance des autorités législatives et des autorités règlementaires dans la fixation des règles de droit », Thèse Lille, 1914. À

(71) Bonnet, op. cit., p. 108. ; A : ;

(72) En ce sens Pillet: « Traité pratique de droit international privé ». Noël, op. cit., Esmein op. cit., p. 644.

(73) Précis de droit des gens, II, 1934, p. 352-353,

national (74). Mais, M. Scelle est revenu récemment à sa première opinion (75). A juste titre, il fait remarquer qu’un traité est définitif après ratification, qu’il ne peut y avoir de promulgation pour les traités secrets et que l’on ne peut poser en règle générale la nécessité de la promulgation qui ne se justifie qu’en régime de séparation des pouvoirs.

Mais, fait remarquer M. de Soto (76), le régime constitutionnel français est un régime de séparation des pouvoirs. On peut affirmer qu’en droit international, la promulgation est un acte inutile. Mais non en droit interne français. Et les solutions à apporter au problème de la promulgation en droit français, doivent être des solutions de droit interne et non de droit internalional. Par la conclusion des traités, dit M. de Soto, le Gouvernement exerce une activité législative : un acte spécial est donc nécessaire pour expliquer le passage à une activité exécutive, compte tenu qu'il n’est pas de pouvoir exéculif international, ni de règle internationale, relative à l’exécution des traités, et qu’il est nécessaire que l’exécutif donne un ordre pour exécution à ses agents.

Il serait très aisé de se reporter à ce qui a déjà été dit, à propos de la promulgation des lois pour condamner la thèse de M. de Soto. Nous avons vu, en effet, que la promulgation des lois n’était pas un ordre d’exécution nécessité par la séparation des pouvoirs, mais l’authentification de la procédure d'élaboration des lois (77). Mais on peut tenir compte du caractère spécial des traités pour ne pas tirer argument de cette démonstration. La condamnation de la théorie de M. de Soto et fournie par ses conséquences mêmes.

Selon lui, la promulgation constaterait d’abord la régularité des traités. Il y voit cependant l’effet le moins important. Cette restriction est fort bien venue. Mais elle devrait être beaucoup plus large et supprimer ce premier effet même : car, quelle garantie attendre d’un Gouvernement qui vérifie à un titre, ce qu'il a fait à un autre ? Législative ou exécutive, c’est toujours la même autorité qui agit. À notre sens, de ce point de vue, la promulgation est un acte totalement inutile et trompeur.

Dire ensuite que la promulgation assure l'exécution par les agents publics, n’est pas plaider en faveur de l'institution. Un acte officiel ne parait pas nécessaire : une simple circulaire y suppléerait aisément. Vis-à-vis des individus par contre, seule la publication compte pour que le traité leur soit opposable. M. de Soto reconnait lui-même que certains ordres valent promulgation pour les traités qui n’intéressent que le fonctionnement de l'Etat (78). Par conséquent, la promulgation ne serait utilisée que pour les traités concernant les individus, alors qu’il est dit que la promulgation est un ordre donné aux agents publics. M. de Soto conclut assez mélancoliquement que l’acte de promulgation n'étant pas prévu, ni par les lois ni par les traités par conséquent, n'étant pas enfermé dans un délai, il constitue certainement si l’on évoque la jurisprudence administrative, relative à l’exécution des traités et à la promulgation des lois, un acte de Gouvernement. Non parce qu'il s’agit d’un rapport de l'exécutif avec le législatif, mais d’un acte intéressant les relations internationales : par le

(74) Manuel élémentaire de droit international public, 1943, p. 462-463. (75) Préface (p. 3) au livre de J. de Soto : « La promulgation des traités ». (76) Op. cit., p. 61.

(77) V. supra, p. 188.

(78) Cf. C. Prises 18 août 1918 Jonques Chinoise Pao Hing Lie, 1241.

refus de promulguer le Gouvernement, indique qu'il ne veut pas mettre le traité en application ; or, ceci peut avoir des conséquences non seulement internes, mais internationales. C’est à ce titre de la promulgation du traité constitue certainement un acte de Gouvernement.

1 On aboutit ainsi à une théorie qui s’efforce de justifier une institution pour montrer (sans trop le dire) qu’elle est inefficace et échappe à peu près au contrôle du droit.

Il n’est donc pas nécessaire, à notre avis, de recourir à une done théorie générale du droit, pour démontrer l’inutilité e la promulgation des traités (79).

Il suffit simplement de constater :

1° qu'aucun texte ne prévoit la promulgation des traités, à qui on ne peut appliquer les textes relatifs à la promulgation des lois, un traité n’étant pas une loi ;

2° qu’il n'existe pas non plus de promulgation des règlements, el que ceux-ci et les traités sont l’œuvre d’une même autorité, leur différence de régime étant justifiée par l’objet international des traités ;

3° que la date des traités est déterminée par leur signature, et qu'il n’est donc pas besoin de promulgation ;

4° que la certification el l’authentification des traités sont données par la ratification et l’échange des instruments de ratification ;

5° que beaucoup de traités, enfin, fixent eux-mêmes la date de leur exécution.

Car, il n’est pas rare de voir des traités immédiatement applicables avant toute ratification et promulgation. Cela est parfois expressément stipulé dans certains traités de commerce. Mais cela résulte de la nature des choses en ce qui concerne les accords en forme simplifiée qui ne font pas intervenir le Chef de l'Etat, seule autorité compétente pour ratifier et promulguer (80). Et il est admis que la promulgation est inutile dans les rapports entre Etat protecteur et Etat protégé (81).

Il est donc inexact d’affirmer que la jurisprudence, d’une façon générale, pose le principe de la nécessité de la promulgation. Souvent, elle relève que le traité n’a pas été promulgué, mais simplement rendu exécutoire par une loi (82). Ce qui peut prouver qu’à ses yeux, le problème n'offre pas un intérêt capital.

L'incertitude des théories et l’incohérence du droit positif, nous amènent à constater qu’il n’est de solution au problème de la promulgation des traités, que celle que l’on veut bien lui donner. Nous concluerons en disant que cela n’intéresse que médiocrement les administrés, sûrs, si jamais l’acte de promulgation était critiqué devant le Conseil d'Etat, de le voir analysé comme un acte de Gouvernement insusceptible de recours contentieux.

(79) V. cependant Carré de Malberg : « La Loi expression de la volonté générale >, p. 141 et s. qui démontre que le traité est œuvre de la volonté générale par « permission » législative, et que cette volonté générale rend le trait comme la loi exécutoire en tant que tel. Or nous avons vu que l’autorisation parlementaire de ratifier n’enlevait pas à l’action de l’exécutif sa nature administrative. ! |

(80) Trib. Super Colmar, 4 février 1920. S., 1922-2-57 n. Niboyet. Trib. cv. Senlis 19 juin 1941. G.P., 7 août 1941. C., Lyon, 26 mars 1941. S., 1941-2-43.

(81) C. Alger 11 octobre 1926, journal de droit international 1927-719. Cass. 28 juillet 1925., S., 1925-1-305. Cf. de Soto, op. cit., p. 91 et s.

(82) Cass. 24 juin 1839. S., 1839-1-577. C., Paris 11 avril 1892-2-593. C.A. O.F., précité. Crim. 28 février 1930. D.H., 1930, p. 212 cf. Chailley : « La nature juridique des traités », Thèse Paris, 1932,

$ 2. — La publication des traités.

Il convient ici de distinguer la publication internationale et la publication interne des traités. Seule, en effet, la première est formellement prévue par des textes.

Désireux, après la guerre de 1914-1918, de supprimer tout ce qui pouvait ébranler la paix, spécialement la diplomatie secrète, les Etats signataires du Pacte de la S. D. N. ont reconnu, dans Particle 18 du Pacte, que « Tout traité ou engagement international conclu à l’avenir par un membre de la Société, devra être immédiatement enregistré par le Secrétariat et publié par lui aussitôt que possible. Aucun de ces traités ne sera obligatoire avant d’avoir été publié >». L'article 102 de la Charte des Nations- Unies a repris cette disposition en ces termes « Tout traité ou accord international conclu par un membre des Nations-Unies, après l’entrée en vigueur de la présente Charte sera, le plus tôt possible, enregistré au Secrétariat et publié par lui. Aucune partie à un traité ou accord international qui n’aura pas été enregistré conformément aux dispositions du $ 1% du présent article, ne pourra invoquer ledit traité ou accord revant un organe de lPorganisation ».

La plupart des auteurs estiment que cette publication prohibe les traités secrets (83). Mais ceci a été contesté. Il n’est pas sur d’abord qu’un traité revise ipso facto les constitutions avec lesquelles il est incompatible, et qu’à ce titre, l’article 18 du Pacte de la S. D. N. (maintenant article 102 de l'O. N. U.) ait annulé les possibilités constitutionnelles du Gouvernement français, de conclure des traités secrets. On peut simplement constater que l’on est en présence de textes contradictoires (84).

En fait, la pratique française avait été toute de fidélité aux stipulations de larticle 18. Mais de toutes façons, il ne s’agit que d’une obligation internationale sans effet en droit interne. L'enregistrement des traités mettant en rapport un organisme international et l'Etat Français, il y a lieu de penser que, si un jour les tribunaux sont appelés à statuer sur le défaut d’enregistrement, ils y verront un acte de Gouvernement parce que diplomatique, cemme tel insusceptible de recours contentieux.

La situation se présente différemment si l’on examine le problème de la publication interne des traités, car ici les sujets de l'Etat sont directement intéressés.

Or, aucun texte ne prévoit ni n’organise la publication des traités. L’article 1* du Code civil et le décret de 1870 ne concernent que les lois et les décrets, et les traités sont des actes d’une nature speciale. Si, le plus souvent, il est procédé à une publication dans le Journal Officiel, la thèse de l'Administration demeure toujours qu’elle n’est en rien obligée d’effectuer cette publication (85), soit pour la mise en vigueur, soit pour la dénonciation d’un traité.

En fait, tous les engagements internationaux de l’Etat Fran-

(83) Watrim: « Le Pacte de la S.D.N. ». Scelle : « l'Organisation internationale du travail et le B.I.T. », Paris 1930, p. 231. Le Fur : « Le développement historique du droit international ». R.C.A.D.I., T. 41, p. 505, Barthélémy et Duez, op., cit., p. 826

(84) En ce sens, Mirkine Guetzevitch : « La procédure constitutionnelle de la conclusion des traités internationaux sous le régime parlementaire » in Mélanges Manhaim, p. 192. Rousseau, op. cit.; p. 321.

(85) Lettre du Ministre des Affaires étrangères du 22 mai 1933. Journal de droit international, 1924, p. 286.

çais sont loin d’être publiés. On s’hypnotise sur les traités secrets jugés répréhensibles : faut-il encore jeter le même discrédit sur les accords simplifiés qui, eux aussi, ne sont jamais publiés ? (86). Par ailleurs, quand un traité est publié, les réserves faites par un Etat au moment de sa signature ou de sa ratification ne le sont pas.

Il n'est pas niable que le défaut ‘de publication ne présente des inconvénients multiples, par exemple quand l'Etat accède ou adhère à un traité collectif, quand il dénonce un traité. Il est en effet alors très difficile aux, simples particuliers de savoir à quoi s’en tenir sur leurs droits et obligations.

Aussi, n'est-il pas étonnant, que la jurisprudence soit saisie de la question, non seulement pour décider de la validité du traité non publié, mais surtout pour slatuer sur la responsabilité de l'Etat, en raison d’un pareil défaut de publication à l’occasion de la mise en application d’un accord diplomatique.

C’est ainsi que l'Etat Français a été déclaré responsable du dommage causé à des commerçants par la non-publication de la mise en application de l’interprétation nouvelle d’un accord diplomatique relatif au régime douanier des Etablissements Français de l’Inde (87).

Cependant, il ne faut pas donner à cet arrêt la portée qu’il n’a pas. On ne peut y découvrir l'affirmation que l’Administration doit, en tout état de cause, publier toutes les conventions internationales. L'arrêt s'exprime, en effet, ainsi : « Considérant qu’en ne faisant pas connaître aux expéditeurs, soit par une publication au J. O. de la colonie, comme cela avait été fait pour la convention du 1° mai 1936, soit par tout autre procédé... ». Ce qui signifie qu’il n’y a faute que parce qu’il a été porté atteinte à la confiance légitime des administrés dont l’activité était réglée sur une précédente convention publiée, et qui étaient donc en droit d'attendre qu’une nouvelle interprétation, obtenue après accord international, soit portée à leur connaissance. Enfin, il faut relever que le Conseil d'Etat n’impose pas un mode de publication : au moyen du Journal Officiel ou par tout autre procédé, pourvu que les intéressés soient prévenus. AU

Cette décision a été rendue à propos de l’exécution d’un traité. Qu’aurait-il été décidé s’il n’y avait eu ni exécution, ni publication ? Se aps

L'arrêt Ranc est une nouvelle application de la théorie de l’acte détachable : le Conseil d'Etat a, en effet, accordé une indemnité pour préjudice résultant du défaut de publication, mais non pour compenser le préjudice résultant de l'application du nouveau tarif douanier. Celui-ci résultait d’un accord diplomatique insusceptible de recours contentieux comme intéressant directement les rapports diplomatiques. La publication n’est pas au contraire un acte de portée internationale et n’intéresse que les nationaux français, sans soulever des questions d'interprétation et d'exécution propres au traité. L

Peut-on déduire que le défaut de publication est ‘toujours susceptible d’engager 4 responsabilité de PEtat, au titre d’acte détachable d’une convention internationale ? D’une part, il est certain que la publication des traités, tout comme celle des lois et actes administratifs, n’est qu’un acte matériel dont on ne peut

(86) Trib. cv. Perpignan, 7 avril 1939. NT juin 1939. C., Lyon, 26 mars . S., 1941-2-43. Cf. Rousseau, op. cit., p. etrs: 1 ES C.E., 7 décembre 1945. Soc. Ranc. $., 1946-3-29. Concl. M. Lefas.

sanctionner l’absence par la voie du recours pour excès de pouvoir. Par ailleurs, du moment que la publication n’est pas an sément prévue par des textes, et qu’elle ne résulte que d’une pratique, il semble que la solution de l’arrêt Ranc ne soit valable que dans l’hypothèse ou le Gouvernement exécute les stipulations nouvelles et non publiées d’un traité dont les dispositions anciennes, primitivement publiées, avaient autorisé les particuliers à exercer une activité selon les modalités de ces dispositions. A la condition, bien entendu, que le défaut de publication ait par lui-même causé un préjudice.

D’autre part, la publication des traités n'étant pas toujours obligatoire, il semble que contrairement à ce qui se passe en matière de publication des lois et des règlements, les individus puissent demander l'exécution d’un traité non publié, puisque le caractère obligatoire d’un traité n’est pas affecté par le défaut de publication. Mais ils se verront alors opposer une fin de nonrecevoir tirée, non du défaut de publication, mais du caractère d’acte de Gouvernement ; sauf pour eux à démontrer que l’acte incriminé peut être détaché de l'exécution ou du refus d’exécution du Traité.

SOUS-SECTION 2. -— LiNEXÉCUTION PROPREMENT DITE DES TRAITÉS & 1%. — Les controverses doctrinrales.

« Un traité international par sa nature » estimait Laband (88) «n’a pas d'effets juridiques à l’intérieur, mais purement et simplement à l’extérieur ». Cette proposition avait acquis l’adhésion d’une doctrine étrangère qui se refusait à admettre qu’un traité put avoir des effets vis-à-vis des individus. Anzilotti s’exprimait en effet ainsi (89) : « Les obligations et les droits que le droit international attache au fait juridique «traité », sont rapportés par ce même droit au groupe social pris dans sa totalité, de façon que le devoir imposé et le droit accordé ne sont pas des devoirs ou des droits des individus isolés, composant le groupe, mais de la collectivité considérée comme unité ». La conséquence de cette théorie est que les traités ne créent pas des droits au profit des individus, mais imposent seulement aux Etats contractants le devoir de les faire naître par le moyen de leur droit interne (90).

Cette idée repose sur la conception dualiste des ordres juridiques internes et internationaux. C’est ce qui fait dire à Anzilotti (91) que «les clauses qui. dans les traités. en apparence expriment l'attribution de droits ou l’imposition de devoirs à des individus ou à des organes. sont des manières impropres d’exprimer que l'Etat promet à un autre Etat d'accorder les droits dont il s’agit ou d'imposer des obligations ».

Poussé à l’extrême, ce raisonnement signifie que c’est l'Etat étranger que l’on doit considérer comme garant des droits à accorder, non seulement à ses nationaux, ce qui est soutenable, mais encore aux nationaux de l’autre Etat, cela même sur le ter-

(88) Droit public de l’Empire Allemand I. p. 436. Sur les Théories de l’école allemande, cf. M. Noël : « De l’autorité des traités comparés à celle des, lois ». Thèse Paris, 1921, p. 19 à 49.

(89) Cours de droit international (traduction Gidel), 1929, p. 408

SAP ce sens Oppenheim : « Intenational Law » T. 1, Peace (ire édit.), ». 343-344 (91) Téoria génréale della responsabilita delle Stato, 1902, p. 133,

ritoire de celui-ci, à l’intérieur de sa sphère normale de compétence, ce qui est un défi au bon sens.

Les partisans du monisme juridique ont eu beau jeu de démontrer l’absurdité de cette thèse. Kelsen a fait valoir (92) que dans un système moniste, même si on accorde la primauté au droit interne, toute violation du traité est une violation du droit, la théorie supposant, en effet, que l'Etat reconnaît le droit international et donc la règle « pacta sunt servanda ». Si, au surplus, la Constitution prévoit la conclusion des traités, la violation de ceux-ci constitue au premier chef une violation du droit, en tant que violation de la Constitution.

Mais, outre que Kelsen envisage surtout le problème au point de vue de la responsabilité internationale des Etats, sa thèse ne peut être adoptée qu’en fonction d’une théorie moniste du droit, et spécialement de l’appréciation de la règle « pacta sunt servanda ».

Il nous paraît qu'une solution peut être simplement trouvée dans le droit positif français, la jurisprudence française n’ayant jamais fait appel, ou laissé supposer qu’elle faisait appel, aux théories générales du droit en la matière.

A priori, ainsi que l’exprimait Barthélémy (93), on ne voit pas pourquoi les obligations contractées par l’État dans un traité international, n’ont pas pour corrélatif un droit subjectif de l'individu. Il semble que Îles tribunaux doivent, sous peine de faillir à leur devoir, assurer l’exécution de tous les actes émanant de la puissance publique. Spécialement, lorsque le Gouvernement français reçoit une indemnité pour le compte de ses nationaux, on peut considérer qu’il s’est substitué au Gouvernement étranger, qu’il y a eu ainsi une sorte de novation par changement de débiteur, rendant les créanciers français, créanciers de leur Gouvernement, ce qui enlève alors tout obstacle à l’exercice de leur action au contraire de ce qui se passe en matière d’acfion diplomatique proprement dite (94).

Ceci peut être d'autant plus facilement admis, si l’on considère que «les traités internationaux ne sont plus uniquement comme autrefois des marchandages et des transactions mettant fin à des querelles d’ambition politique, par des partages de territoires ou des versements d’indemnités pécuniaires. Les eonditions économiques nouvelles de la vie mondiale, les facilités de plus en plus grandes du commerce international et la spécialisation plus poussée des grandes nations dans le domaine de la production, l’avènement sur la scène politique, à côté des anciennes grandes puissances, de pays neufs et encore inexpérimentés, la diffusion toujours plus intense de la pensée dans ses formes les plus diverses, jusque dans les pays les plus reculés, les exigences toujours plus grandes du sentiment de la justice et de la dignité humaine, toutes les conditions nouvelles ont profondément transformé la physionomie générale de l’activité diplomatique des Etats. Des problèmes techniques se posent, la nécessité d’une véritable législation internationale se substituant aux systèmes nationaux divergents, se fait sentir tous les jours

lus impérieuse, un véritable bien commun international se fait jour, dont la réalisation s’ébauche sur le plan du droit par la

(92) Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public, p. 227, surtout, p. 293. Fe ROUE

(93) Essai d’une théorie des droits subjectifs des administrés, p. 160.

(94) En ce sens cf. Brémond : « Des actes de Gouvernement ». R.D.P. 1896, T. 5, p. 23 et s.

mise en œuvre de véritables services publics internationaux. De tout cela, il résulte que les traités internationaux sont fréquemment invoqués devant la juridiction de l’ordre interne, à l'occasion des litiges entre particuliers, ou entre ces particuliers et l'Etat, en tout cas, sur un autre plan que le plan de la vie internationale et diplomatique » (95).

Mais s’il n’est pas niable que les individus et non plus seulement l'Etat, ont intérêt à l’exécution des conventions internationales, cela ne signifie pas pour autant qu’ils ÿ aient droit.

Car les traités forment, nous lavons vu, une catégorie juridique très spéciale. Ils ne sont pas assimilables, ni à la loi, ni au contrat, ni à l’acte administratif (96). Ils peuvent bien accorder des avantages aux individus, mais le juridique est dépassé par le politique, car, la simple exécution d’un traité sur le plan interne, est susceptible de mettre en cause le traité lui-même sur le plan international. Tout le débat est dominé par le fait que l’on se trouve en présence d’un acte qui a moins cherché à établir des rapports de droits que des rapports d’autorités. On peut dire qu’il est souhaitable de distinguer l’action diplomatique de ses conséquences (97). Il n’est pas sur que ce soit possible. Nous avons vu, en effet, que l'individu n’a pas, en droit public, le droit de créer la règle de droit. Le PRG de légalité s’y oppose d’abord, puisque c’est lui qui ordonne FPactivité des pouvoirs publics et qu’il ne saurait intervenir là où il n’y a pas de légalité préexistante : d’où le fait que l'initiative législative et règlementaire échappe aux simples particuliers. En outre, les rapports inter-autorités ne sont susceptibles de recours contentieux que dans la mesure où l’on peut les apprécier normativement et non hiérarchiquement : l’Administration doit exécuter la loi en tant que règle de droit et non en tant qu’ordre du législatif. Si cette règle de droit n’existe pas, les rapports inter-autorités sont soustraits au contrôle du juge : tels Îles rapports du Gouvernement avec le Parlement, en ce qui concerne les projets de lois, la promulgation des lois.

L'idée sous-jacente et fondamentale, est qu’il s’agit là de questions ou l’opportunité prévaut. Nous la retrouvons en matière d’action diplomatique et aussi en matière d’exécution des traités. Car, non seulement on se trouve en présence d’un texte élaboré par des autorités égales et indépendantes, mais d’un texte où les questions juridiques font partie d’un tout politique extrêmement complexe, qui les explique et les complète.

On comprend dès lors la jurisprudence administrative dont la prudence l'emporte sur les préoccupations juridiques. Peu importe que la doctrine ou la Constitution (art. 26, Constitution 27 octobre 1946) attribuent aux traités force de loi. Avoir force. de loi ne signifie pas être assimilé à la loi : l’article 26 de notre actuelle Constitution dit simplement qu’un traité, même contraire à une loi, fait automatiquement partie du droit interne français, sans qu’il soit besoin d’un acte spécial d’introduction autre que la ratification. Mais cela n'implique en rien que le traité soit assimilé à la loi et aux règlements, sur d’autres points. Et l’on peut

(95) L. de Nauroiïis : « Les traités internationaux devant les juridictions nationales », Thèse Toulouse, 1934, p. 1-2.

(26) Sur ce point cf. Chaïlley, op. cit., p. 268. Cass. 24 juin 1839. S., 1839- 1-579 «attendu que les traités passés entre les nations ne sont pas de simples actes d’administration et d’exécution »s.

(97) Trotabas, op. cit., p. 350.

même dire, avec M. J. Donnedieu de Vabres, que «la référence à la délégation législative souligne que l’ordre juridique interne est fermé sur lui-même et qu'aucune règle ne peut y prendre vigueur qui ne soit adaptée aux conditions propres de cet ordre » (98).

. Le refus d’exécution d’un traité est à notre sens considéré à juste titre par la jurisprudence comme un acte de Gouvernement. Non pas parce que les traités ne sauraient avoir d’effets juridiques au point de vue interne, mais parce qu’il est bon que le juge refuse de statuer sur une matière intéressant surtout la colléctivité publique, parce que susceptible d’entrainer des divergences de vue et des difficultés internationales.

Il ne faut pas croire cependant que les individus soient démunis de toute voie de recours. Le Conseil d'Etat a, en effet, appliqué à l’inexécution des traités sa théorie de l’acte détachable, selon laquelle peut faire objet de recours contentieux un acte qui est appréciable en dehors de l’acte de Gouvernement, à l’occasion duquel il a été pris.

Cest donc à ces deux points de vue qu’il faut étudier la jurisprudence relative à l’inexécution des traités.

$ 2. — Caractère juridique de l’inexécution des traités.

Il sembleque la jurisprudence ait été assez tôt fixée, refusant de recevoir des requêtes relatives à l’inexécution des traités, tant sur le plan du recours pour excès de pouvoir que sur celui du recours en indemnité. On peut relever en 1823 une décision du Conseil d'Etat (99) considérant qu'est acte de Gouvernement le refus du Gouvernement français de répartir certaines sommes laissées à diverses personnes par Napoléon, dans son traité avec les Alliés du 11 avril 1814, par lequel il abandonnaït à la couronne tous ses biens possédés en France, à l’exception de la somme en question.

Mais, quelques années après, dans l’arrêt Perret (100), le Conseil d'Etat déclara recevable, pour la rejeter au fond, une requête tendant à obtenir du Gouvernement Français, le paiement d'obligations mises à sa charge par un traité. Il ne pouvait être question d’acte détachable. Maïs cet arrêt ne fit jamais jurisprudence, et dans la décision Valette (101), il fut considéré que lPallocation et la distribution de l'indemnité consentie par un Gouvernement étranger, à la suite de la saisie d’un. brick, devait être opérée en vertu d’un accord diplomatique et dès lors, ne pouvait faire l’objet d’un débat contentieux.

Depuis, la position du Conseil d'Etat n’a jamais variée. A son sens «les traités. constituent des actes diplomatiques, émanés de la puissance souveraine dont les conséquences ne peuvent, par elles-mêmes, donner ouverture à aucune réclamation contre l'Etat par voie contentieuse » (102). L'arrêt Jecker (103), par ailleurs, infirme la décision Perret, puisqu'il est dit que l’opposition du Gouvernement au paiement des traites destinées à

(98) J. Donnedieu de Vabres : « La Constitution de 1946 et le Droit international ». D., 1948, Chr. 5.

(99) C.E., 22 janvier 1823 Baron Fain, 17.

(190) C.E., 5 décembre 1833. S., 1834-2-630.

(101) C.E., 7 décembre 1843, 568.

(02) C.E., 23 juiilet 1875 Villebrun, cf. formule presque identique dans C.E., 16 juin 1864 Montoulard, 567.

(103) C.E., 18 novembre 1869, R., p. 890, concl. de Belbœuf,

effectuer le paiement de dettes du Mexique envers le requérant, était insusceptible de recours contentieux, les dites dettes ayant été reconnues par le Mexique dans un traité avec la France.

Cette fixité de la jurisprudence s’est maintenue de nos jours, tant en ce qui concerne l’inexécution des traïtés, relative à l’ordre international que l’inexécution relative à l’ordre interne, et qu’il n’agisse d’un recours pour excès de pouvoir ou d’un recours de plein contentieux.

Le rôle du service diplomatique français consiste, en effet, à veiller à l’exécution des traités par les Etats étrangers contractants, et par l'Etat Français, à l'égard des étrangers. Son abstention, ses refus d’actions, ses retards, sont susceptibles de causer des dommages aux protégés français et étrangers. [1 y a cependant toujours là actes de Gouvernement.

C’est ainsi qu’à été jugée irrecevable l’action en dommages et intérêts, fondée sur ce que l’Office des biens et intérêts privés n'avait pas réglé la créance d’avant guerre du requérant sur une banque hongroise, conformément à l’article 231 du Traité de Trianon et à la convention franco-hongroise du 31 janvier 1921 (104).

C’est dans le même sens que le Conseil d'Etat a décidé qu’un médecin étranger à qui l’exercice de sa profession avait été interdit, n’était pas recevable à se prévaloir de la clause d’un traité qui, pourtant, lui avait garanti la liberté de cet exercice (105).

Il estime, en effet, que c’est au Gouvernement étréanger seul ou au Gouvernement Français de réclamer l'exécution dans ces conditions, s’ils s’y croient fondés ou jugent la réclamation opportune.

L'idée de protection des nationaux domine, en effet, l’exécution des traités relative à l’ordre international. Les queslions d'opportunité l’emportant, le juge administratif se déclare à juste titre, incompétent.

Mais son attitude est la même lorsqu'il s’agit d’un refus d'exécution intéressant l’ordre interne.

Selon lui, ce refus constitue toujours un acte de Gouvernement qui frappe d’irrecevabilité tant les recours en annulation que les recours en indemnité.

Aussi, se déclare-t-il incompétent pour annuler la décision d’un Ministre qui refuse à un particulier le bénéfice des disnositions du traité de Versailles, relatives à la réparation par l’Allemagne des dommages causés à la suite de mauvais traitements infligés à des prisonniers de guerre (106) — comme pour apprécier une requête en dommages et intérêts fondée sur le préjudice subi par suite du refus d'exécuter une convention internationale (refus de la France de nommer les Commissions mixtes prévues par le traité du 14 mars 1860, relatif à la réunion de la Savoie à la France, afin d'examiner les questions incidentes à cette réunion) (107).

.. Cette jurisprudence s’est surtout développée à l'égard des litiges concernant le refus du Gouvernement de répartir entre ,Ses nationaux et d’allouer à l’un d’eux les sommes obtenues des

(104) C.E., 10 mars 1933 Reitlinger. S., 1933-3-93. ue (05) C.E., 28 février 1869 Rosat, 203. Cf. C.E., 15 novembre 1879, Sicart (106) CÆ., 9 janvier 1925 Baléchat. D., 1923-3-65 n. Devaux. (107) C.E., 31 décembre 1860 Corso, 936.