SOUS-SECTION 1. — LA FAUTE D’ABSTENTION

L’abstention fautive a été très tôt sanctionnée par la jurisprudenc du Consil d'Etat, tout au moins en ce qui Concerne le phénomène de l’abstention chez les autorités unies entre elles par les liens de la subordination hiérarchique. Il s’agit là essentiellement d’une faute pour défaut de surveillance de la part des autorités supérieures ou de direction.

L'affaire Clef (1) est une application intéressante de la mise en jeu re cette responsabilité Au cours d’une manifestation un individu qui n’y participait pas, avait été arrêté, puis molesté par des militaires très surexcilés, à la suite de violences subies au cours de la journée, de la part des manifestants. Or, à aucun moment, leurs supérieurs hiérarchiques n’intervinrent pour faire cesser ces brutalités à l’égard du sieur Clef. Le Conseil d'Etat accorda une indemnité au requérant, motif pris de ce que les sévices dont il avait été victime n’avaient été rendus possibles que « par suite d’un manque de surveillance de l’autorité militaire ».

On trouve un très grand nombre de décisions incriminant cette faute, des supérieurs hiérarchiques, à l’occasion des accidents automobiles causés par des militaires, qui, en dehors de tout service commandé, avaient pu utiliser des véhicules de l’armée, grâce à la négligence des autorités chargées de surveiller leur sortie des parcs automobiles ou leur utilisation pour les besoins du service (2).

Parmi les arrêts récents faisant application de ce principe, on peut citer : la décision Société des Spath-Fluor du Midi (3) où a été considéré comme «une faute de nature à engager la responsabilité de l'Etat » la surveillance insuffisante de l’Admi-

(1) C.E., 13 mars 1923. R., 266.

(2) C.E., 30 mars 1928 Robert Jullien 487. 13 février 1935 Dlle Lefèvre 189. 21 février 1947 Çonsorts Delau S., 1947-3-80.

(3) C.E., 19 janvier 1944, R,., p- 21.

nistration des Chantiers de Jeunesses qui avait été cause des dégâts commis au préjudice de la Société requérante par des jeunes gens des Chantiers de Jeunesse. — La décision ville de Saint-Rémyen-Provence (4), par laquelle une indemnité a été allouée à une commune dont certains agents avaient été molestés par des travailleurs indochinois, en raison d’un défaut de surveillance de la part des autorités du camp de travailleurs indochinois (5).

C'est là l'application pure et simple de la notion de faute de service public, dont le défaut de surveillance de la part des autorités supérieures n’est qu’une modalité parmi tant d’autres.

Aussi, voit-on mettre en jeu les principes habituels

Le défaut de surveillance susceptible d’entraîner la responsabilité de l’Administration devant être fautif, il ne peut se présumer : c’est au requérant d’en apporter la preuve (6).

Et l’Administration est évidemment admise à prouver que le défaut de surveillance ne peut lui être imputée à faute, sil résulte des circonstances, qu’il était impossible aux autorités supérieures d’exercer cette surveillance D ou que le requérant, soumis à celle-ci, avait tout fait pour la déjouer (8). Il en est de même lorsque l’Administration peut démontrer, pour nier l’insuffisance de son contrôle que le requérant avait aussi mission de veiller à l’application des lois et règlements : c’est ainsi qu’un industriel qui, par suite des détournements commis par un de ses comptables chargé des affaires relatives aux Assurances sociales, avait dû verser une deuxième fois le montant des cotisations patronales afférentes à son entreprise, n’a pas été admis à réclamer une indemnité à l'Etat en soutenant que les vérifications opérées par l’Inspecteur du Service départemental des Assurances sociales, auraient dû permettre de découvrir les détournements et qu’il y aurait eu là, à la charge de ce service, une faute de nature à engager la responsabilité de lEtat, car le contrôle institué par les lois et règlements sur les Assurances sociales, ne dispense pas le chef d’entreprise de la surveillance qu’il lui appartient d’exercer sur ses employés (9).

Toutefois, il est intéressant de noter que le Conseil d’Etat n’exige pas nécessairement que ce défaut de surveillance, constitue une faute lourde (10) : il suffit qu’il soit simplement fautif pour engager la responsabilité de l'Administration. Par ailleurs, on constate une curieuse répugnance du juge administratif à sanctionner le refus d’utilisation du pouvoir hiérarchique, alors qu’il sanctionne facilement l'insuffisance de la surveillance des mêmes autorités hiérarchiques. Il n’a pas voulu ainsi rendre l'Etat responsable du refus d’un Ministre d’ordonner à un Préfet de mettre fin aux opérations d’un service départemental (11). Seul,

(4) C.E., 19 janvier 1945, R., p. 21.

(5) C.E., 31 mai 1946 Etablissement Périgné et C°..

(6) C.E., 12 octobre 1945 Bartholozzi, 201. ;

(7) C.E., 17 janvier 1945 Veuve Rubod ; 14 (la requérante demandait une indemnité en raison du meurtre de son mari par un tirailleur marocain en juin 1940 dans la zone des combats. Le Conseil d’Etat repoussa la requête, je meurtre ayant été commis « à une époque et dans une région où les combats auxquels participaient lunité du meurtrier, rendaient impossible la surveillance de chaque soldat »).

) C.E., 5 octobre 1945, Henry 199.

(9) C.E., 24 juin 1942 Parent D.A. 1943-14. < NE

(10) Parfois, il paraît exiger une « faute manifeste et de particulière gravité ». C.E., 28 mars 1924 Loumi-Daoud 354,

(1) C.E., 4 janvier 1946, Duché 6.

le département peut être déclaré responsable en raison de l’activité de ce service. ei

La responsabilité des autorités hiérarchiques supérieures apparaît donc essentiellement comme le manquement à une obligation de diligence, et non comme le manquement à une obligation d'accomplir tel ou tel acte précis (12). À notre sens, cela découle de la nature des rapports hiérarchiques : le supérieur hiérarchique sur recours hiérarchique est libre d’apprécier l’opportunité de tel ou tel acte, mais il est, par contre, possible d’incriminer un genre d’activité sans apprécier chaque acte en particulier. ;

C’est d’ailleurs en vertu de cette idée que la doctrine avait estimé qu’il serait possible d’atteinde les défaillances, incuries et carences des autorités chargées d’exercer la tutelle administrative.

L’'abstentionnisme de ces autorités a été relevé par beaucoup d'auteurs qui ont eu la tâche très facile pour montrer que leur contrôle s’avérait plus que négligent, pour ne pas dire complice, à l’égard du personnel et des actes, surtout financiers, des collectivités décentralisées, trop enclines à la fois à dépenser et à éluder leurs obligations (13). Cette crise de l’autorité de tutelle, cause de la crise financière des autorités soumises à leur contrôle, a été aperçue par l’Inspection Générale des Finances qui, dans un rapport de 1941, a stigmatisé les excès financiers des collectivités décentralisées, le gonflement exagéré du personnel, les programmes trop vastes des travaux et aussi la carence des autorités de tutelle qui, si elles avaient agi avec promptitude et fermeté, auraient pu empêcher certaines irrégularités et des gestions malheureuses. C’est un épisode célèbre de cette crise de l’autorité de tutelle qui vient de permettre récemment au Conseil d'Etat, de mettre en cause, pour la première fois, la responsabilité pour abstention des autorités de tutelle.

Il s’agit des arrêts Caisse d'Assurance Sociale de Meurtheet-Moselle et ville de Bayonne (14), épilogue de l'affaire Stavisky ou, plus exactement, des faux bons émis par le Crédit Municipal de Bayonne (15).

C’est en ces termes que le Conseil d'Etat a sanctionné les défaillances des autorités de tutelle :

« Considérant que les agissements criminels du sieur Stavisky et de ses complices, n’ont été rendus possibles que par la faute lourde commise par le Préfet des Basses-Pyrénées, dans le choix du personnel dirigeant du Crédit Municipal de Bayonne, lors de sa création, en 1931, et dans le maintien en fonction de ce personnel, ainsi que par la négligence prolongée des différents services de l'Etat qui sont chargés du contrôle de ces établissements publics communaux et qui n’ont procédé que tardivement

(12) Le fait que le supérieur hiérarchique a laissé violer un règlement peut être aussi pris en considération : C.E., 30 mai 1947 Veuve Robinier 230 (défaut de surveillance de l’autorité militaire, qui, contrairement aux règlements laissa partir un permissionnaire avec une arme de guerre, qui lui servit par Rte ox un accident mortel en chassant).

. Guille : « L’alignement des voies publiques et privées », Thèse Paris, 1938, p. 31. P. Chrestien : « Du contrôle des dé ; Sirdbourn 182 9. É0 e des dépenses locales, Thèse

(4) C.E., 29 mars 1946. R.D.P., 1946-490, n. Jèze, concl. Lefas. S., 1947-3- 73, n. Mathiot. :

(5) Les crédits municipaux, ou « Monts-de-Piété » sont des Etablisse-

ments Publics, et comme tels soumis à la tutelle administrati sse 1919 Brincat. administrative, C.E., 20 juin

aux investigations de toute nature que l'ampleur anormale des opérations du Crédit Municipal de Bayonne leur commandait de faire ; que la caisse requérante est fondée à soutenir que ces fautes sont de nature à engager la responsabilité de l'Etat » (1 espèce). « Considérant sur le premier point, qu’il résulte de l'instruction que l'autorité municipale a commis une faute grave en ne surveillant pas, contrairement aux dispositions de l’article 578 du décret du 31 mai 1862 l'administration du Crédit Municipal, que le Conseil Municipal s’est abstenu de tout contrôle efficace du budget et des comptes de gestion qui lui étaient soumis en vertu de l'article 580 du décret précité ; que sur le deuxième point, l’action frauduleuse du sieur Stavisky n’a été rendue possible que par les agissements répréhensibles, sinon par la complicité du Maire et par la négligence des Conseillers municipaux, qui, par application de l'article 2 de la loi du 24 juin 1851, représentaient la Ville au sein du Conseil d'Administration, que ces fautes sont de nature à engager la responsabilités de la commune » (2° espèce).

Il faut attribuer la plus large portée à ces arrêts rendus en matière de contrôle sur un établissement communal, Leur rédaction même implique cette interprétation surtout si l’on se réfère aux conclusions du Commissaire du Gouvernement Lefas (16).

I est toutefois un point sur lequel nous ne suivrons pas M. Lefas (17). En effet, le Commissaire du Gouvernement fit valoir dans ses conclusions, que le Conseil d'Etat, en sanctionnant une telle inertie, n’inaugurait pas une jurisprudence, mais confirmait une jurisprudence ancienne.

Or, il apparait que le distingué Commissaire du Gouvernement (à moins qu'il n’ait voulu amadouer la Haute-Juridiction) s’est trompé (18). Tous les arrêts qu’il cite montrent qu’il n’avait encore jamais été statué sur l’abstention fautive en matière tutelle.

Les arrêts Compagnie Marseillaise de Navigation à vapeur (19), Société anonyme des Forges et Chantiers de la Méditerranée (20), et Caire (21), ont été rendus en matière contractuelle : la responsabilité de l'Administration provenait de ce qu’elle n’avait pas usé de ses pouvoirs à l’égard de son co-contractant (22).

L'arrêt Chambre syndicale des propriétaires-loueurs d’autocars (23) ne peut non plus être invoqué comme étant à l’origine de la jurisprudence actuelle : le franc symbolique, accordé au groupement requérant, pour préjudice résultant de la tolérance abusive en matière de circulation dont avait bénéficié, en l’absence de toute autorisation régulière, la S. T. C. R. P., n’impliquait pas la responsabilité de la ville de Paris en tant qu’autorité concédante (ce qui ne peut d’ailleurs être assimilé à une autorité de tutelle), mais bien des autorités de police chargées de la police de l’utilisation des voies publiques de Paris.

Il faut également rejeter la décision Commune de Souma (24) où la responsabilité pour abstention du pouvoir de tutelle avait

(16) R.D.P., 1946, p. 498. Hs

(7) En notre sens, Mathiot, n. précitée. | |

(18) Semblable erreur paraît avoir été commise par Maspetiol et Laroque : « La Tutelle administrative », p. 301-303. ù !

(9) C.E. 20 mai 1904. R., 425. Concl. contraires Teissiers, S., 1906-3-19.

(20) C.E., 13 juillet 1928. D.H., 1928-521. S., 1929-3-80.

(21) C.E., 5 novembre 1937. R., 899.

(22) V. infra, p. 223 ets.

(23) C.E., 26 juin 1931, R., 707.

(24) C.E., 20 janvier 1939. R,, 18.

été relevée, mais où il s’agissait de rapports assez spéciaux : retards d’une commune à exécuter ses obligations envers un Douar (cf. loi 1% avril 1918, D. 6 février 1919, L. 11 décembre 1922).

Cependant, l’on peut apercevoir une tendance de la jurisprudence dans trois arrêts rendus de 1937 à 1938.

Dans une première décision Schlumberger (25), Île Conseil d'Etat avait jugé que le refus de l’autorité de tutelle, de désigner les biens du patrimoine privé d’une commune en vue du règlement d’un créancier de celle-ci, était une manifestation du pouvoir discrétionnaire en tant qu’il s'agissait d’une appréciation de fait, insusceptible de recours contentieux. En conséquence, un recours ultérieur du même sieur Schlumberger (26), visant cette fois à obtenir une indemnité de l’Etat pour ce refus d’action de la part de l’autorité de tutelle, fut également repoussé, l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire paraissant, en principe, ne devoir jamais être fautif.

Mais ces deux arrêts laissaient à penser que lorsqu'il ne s’agirait plus de pouvoir discrétionnaire, l’action en responsabilité serait peut-être alors efficace. Sur ce point, le Conseil d'Etat devait apporter une précision : il se refuse, en effet, à contrôler le refus d'inscription d'office, sauf s’il est motivé en droit ; auquel cas, il annule un pareil refus s’il est fondé sur une erreur de droit. Mais pareille erreur de droit ne constitue pas une faute, un refus juridiquement erroné d'inscription d’office ne met pas en jeu automatiquement la responsabilité de l’organe de tutelle (27).

Une autre condition est, en effet, exigée par’ les deux arrêts relatifs au Crédit Municipal de Bayonne : il faut une faute lourde de l’autorité de tutelle. On peut noter dès lors que le défaut de surveillance est plus aisément répréhensible chez les autorités hiérarchiques. Cependant, il est un point commun : en matière de tutelle comme en matière hiérarchique, ce n’est pas une faute déterminée qui est incriminée, mais une faute anonyme de service, un manquement à la loi du service en empêchant le fonctionnement normal, c’est-à-dire un manquement à une obligation de diligence.

Cette jurisprudence peut présenter un danger : les autorités décentralisées étant souvent insolvables, on cherchera alors à atteindre, par tous les moyens, les autorités de tutelle.

Toutefois, il faut remarquer que celles-ci ne sont pas condamnées au lieu et place des autorités contrôlées, mais qu’il s’agit de leur responsabilité propre (28). En effet, tout patrimoine administratif doté de la personnalité morale doit apporter les conséquences de ses actes dommageables et non celles des actes dommageables accomplis par une autre collectivité. C’est ainsi que l'Etat ne peut être déclaré responsable du fonctionnement d’un établissement public national qu’il contrôle, et ne peut être obligé d’en acquitter les dettes (29) — non plus que du fait qu'un

(25) C.E., 26 mai 1937. R., 518.

(26) C.E., 20 juillet 1938. R., 701.

(27) C.E., 1® avril 1938, Soc. anonyme Hôtel d’Albe, 341. (28) Cf. concl. Lefas op. cit.

(29) Soc. ano. Hôtel d’Albe précité.

Ministre n’a pas prescrit à un Préfet de mettre fin aux opérations d'un organisme départemental responsable du préjudice causé au requérant (30). Il s’agit de savoir à quelle autorité la faute est imputable. D'ailleurs, la responsabilité de l’un n’exclut pas celle de l’autre : il peut coexister une faute de l’autorité en tutelle et une faute de l'autorité de tutelle. Ce que la logique autorise à enser, le Conseil d'Etat paraît aussi le permettre : dans un arrêt assot (31) il a, en effet, décidé que l'autorité de tutelle avait commis une faute en approuvant les refus systématiques, irréguliers et, par eux-mêmes, dommageables de l’autorité soumise à son contrôle. Les deux organes sont donc fautifs, mais à des titres divers. Toutefois, il se peut qu’un seul préjudice ait été souffert. Aussi, le Conseil d'Etat a-t-il fort sagement jugé en décidant que la responsabilité de l’autorité de tutelle ne pourrait être engagée que si elle avait aggravé le préjudice déjà causé au requérant, par l’attitude de l’autorité qu’elle contrôlait.

Ainsi précisée, la jurisprudence du Conseil d'Etat ne peut qu'être approuvée et se développer (32). Toutefois, il faut noter que seul, un manquement à une obligation de diligence est ainsi sanctionné. — Nous allons voir maintenant, en effet, combien l'Administration maintient sa toute-puissance, lorsque les simples particuliers essayent de mettre en branle les mécanismes internes de la hiérarchie et de la tutelle.

SOUS-SECTION 2. —— LA MISE EN MOUVEMENT DU POUVOIR HIÉRARCHIQUE ET DE TUTELLE

Le doyen Hauriou (33) pensait qu’un jour viendrait où l’on ourrait forcer le pouvoir hiérarchique ou tutélaire à agir. Or,

il semble bien que la hiérarchie et la tutelle soient demeurées des phénomènes de la vie intérieure de l'Administration (34). Cette constatation n’est cependant que partiellement exacte en ce qui concerne la tutelle : si, en règle générale, il n’est pas reconnu aux administrés le droit d’exiger des autorités hiérarchique et de tutelle qu’elles exercent une action sur les autorités qu’elles contrôlent, il est toutefois des cas dans lesquels ce droit appartient aux administrés en matière de tutelle.

Cette différence de traiteinent s’explique, si l’on envisage les raisons qui président à l’établissement des régimes hiérarchique et de tutelle. La hiérarchie est liée à la centralisation elle s’exerce à l’intérieur d’une même autorité à l’égard des agents

ublics, placés dans une position subordonnée. La pyramide symbols très exactement ce mode d’organisation, qui a pour but de permettre au supérieur d'imposer sa volonté à l’inférieur.

Par contre, la tutelle est liée à la décentralisation et s’exerce entre autorités séparées, prenant séparément des décisions autonomes, bien que concourrant au même but. Elle a été instituée pour servir de frein à la décentralisation ; son premier aspect

(30) C.ÆE., 9 mars 1945 Habar 48.

(31) C.E., 6 octobre 1944. R., 258. |

(32) Cf. C.E., 14 mars 1947, Soc. Maviel et C°. S.D.J., mars-avril 1947, n° 3, p. 57 : intervention tardive de l’autorité de tutelle.

(33) N. sous arrêt Casanova. S., 1901-3-73. Last =

(34) En ce sens, Fayolle : « La force exécutoire des décisions de justice vis-à-vis des administrations publiques », Thèse Nancy, 1926, p. 111. Laurent « De l'autorité des décisions des tribunaux administratifs », Thèse Aix, 1941, . 80. Tari : « Des moyens d’assurer l’exécution des jugements rendus contre VAdministration ». Thèse Paris, 1933.

est donc négatif, empêcher les corps autonomes de devenir nuisibles à l’intérêt général du pays et à l’unité de l'Etat. Le contrôle hiérarchique s’effectue préventivement alors que le contrôle tutélaire s’effectue en général a posteriori. Toutefois, la tutelle n’est pas seulement exercée par l’État : les Conseils généraux exercent certaines attributions de tutelle sur les autorités communales qui, de leur côté, contrôlent la gestion des établissements publics communaux. La tutelle est donc toujours exercée par une collectivité plus large que la collectivée décentralisée ou spécialisée (Etablissement public) soumise à son contrôle.

Mais, au contraire de la hiérarchie et, parce qu'il s’agit de respecter l'initiative des corps autonomes, l’activité tutélaire est soumise au principe de légalité, doit respecter les règles de forme et de délai imposées par la loi et surtout être exercée dans le but voulu par la loi. Si bien, qu’en fin de compte, cela a pour conséquence de conférer dans une certaine mesure des droits, tant au profit des autorités contrôlées qu’au profit des administrés. — La tutelle qui, originairement servait à protéger l'Etat contre les corps autonomes est devenue, dans une moindre mesure, un moyen de protection à la fois des administrés et des collectivités de tutelle.

Cette différence de nature, entre les régimes hiérarchiques et de tutelle, nous oblige donc à envisager séparément les possibilités d’action des individus, relatives, d’une part à la mise en mouvement du pouvoir hiérarchique, d’autre part, à la mise en mouvement du pouvoir de tuteile.

$ 1%. — La mise en mouvement du pouvoir hiérarchique.

La hiérarchie implique une superposition par degrés des agents publics, et le pouvoir, pour les agents supérieurs, de diriger et de réformer les actes de ceux qui leur sont subordonnés. Le pouvoir hiérarchique du fonctionnaire supérieur consiste donc, non seulement à diriger par des notes, ordres, instructions, etc. l'activité de son service, mais aussi à réformer, annuler et suspendre les décisions des fonctionnaires subalternes (35).

Il y a donc là une manifestation assez complète du pouvoir, puisque le pouvoir hiérarchique est à la fois préventif et impulsif, répressif et résolutif, mais non pas cependant une manifestation totalement complète, car, le supérieur hiérarchique ne possède pas, en principe, le droit de substitution d’action à l’encontre de ses subordonnés. Car, en droit public français, le fonctionnaire compétent pour accomplir un acte doit, si les conditions exigées sont réunies, accomplir cet acte, mais l’accomplir seul. Par conséquent, le supérieur hiérarchique qui se substitue à son subordonné commet un empiètement de fonction et agit incom-

étemment (36). De même, que constitue un excès de pouvoir le ait, pour un subordonné, d’avoir purement et simplement appliqué les instructions de son supérieur, sans avoir lui-même apprécié le cas (37).

On peut cependant se demander si l’article 85 de la loi du

: (35) Cf. Rivero n. sous C.E., 7 février 1936 Samart. S., 1937-3-113 sur la distinction entre le pouvoir réglementaire, le pouvoir d’organisation du chef de service, le pouvoir disciplinaire et le pouvoir hiérarchique.

(36) C.E., 14 septembe 1945, Soc. anon. Etabl. Bernard Fassona, S., 1946-

°(87) C.E., 21 décembre 1945, Bommier, S., 1946-3-32,

5 avril 1884 qui autorise le Préfet à se substituer au Maire qui, en sa qualité d'agent de l’Etat, se refuse à exécuter un acte prescrit par la loi, n’est pas une exception au principe que nous venons d'exposer. Mais d’une part, la jurisprudence étendant ce texte aux hypothèses où le Maire refuse également d’exécuter un acte prescrit par la loi, mais en sa qualité d’agent de la commune (38), et d'autre part, le Maire, même agent de l'Etat, possédant un Statut spécial en raison de ses origines électives, il est possible de voir dans cet article 85 une forme un peu anormale de la tutelle administrative.

Il est donc permis d’affirmer que lorsque le subordonné s’obstinera dans son refus d'agir ou dans son silence, malgré les requêtes des administrés et les ordres des supérieurs, celui-ci ne pourra agir à sa place pour vaincre cette inertie, mais seulement utiliser les moyens de répression disciplinaires (39).

Sous cette réserve, il n’en demeure pas moins que le pouvoir hiérarchique à à sa disposition des moyens de contrainte très efficaces à l’encontre des agents subalternes.

Aussi, le premier geste très naturel des administrés est-il, lorsque les recours contentieux ne sont pas développés, ou lorsqu’on désire éviter les frais et lenteurs d’un procès, de s’adresser au supérieur hiérarchique, afin qu’il annule, réforme, suspende la décision d’un subordonné ou lui ordonne d’accomplir tel ou tel acte rentrant dans sa compétence (étant d’ailleurs précisé qu’il faut s'adresser au supérieur immédiat du fonctionnaire dont on critique la décision).

C'est là le recours hiérarchique, forme primitive de tous les recours en matière administrative, Par cette voie, l’administré peut discuter les décisions des subalternes, tant par des moyens tirés de la légalité que de l’opportunité. Il ne requiert pas seulement la reconnaissance d’un droit, mais il cherche à obtenir le secours du supérieur hiérarchique à qui il demande de faire pression sur son subordonné. En fin de compte, c’est à une épreuve de force que l’on aboutit, ce qui dénie, de toute évidence. le caractère contentieux au recours hiérarchique. Un exemple excellent de cette distinction entre recours hiérarchique et contentieux, nous est fourni par la loi du 10 août 1871, dont l’article 88 dispose que les décisions de la Commission départementale peuvent être frappées d’appel devant le Conseil Général pour cause d’opportunité (recours hiérarchique) ou déférées au Conseil d'Etat pour excès de pouvoir et violation de la loi ou d’un règlement d’administration publique (recours contentieux). Cette appréciation de l’opportunité par le supérieur hiérarchique, rend donc le recours hiérarchique très efficace. Surtout si l’on songe que tous les actes administratifs en sont susceptibles, même s’ils ne sont pas exé-

.cutoires, même s’ils sont discrétionnaires et que l’absence totale

d’un acte n’est pas un obstacle à l’exercice de ce recours (40). Enfin, le recours hiérarchique n’étant soumis à aucune condition de formes ou de délais, on conçoit que les avantages qu’il présente soient très grands.

Mais les défauts ne le sont pas moins. L’absence de procé-

(38) Cf. C.E., 30 septembre 1942, Fénion 265. Varangot : « La substitution du Préfet et du Sous-Préfet au Maire », Thèse Paris, 1934, p. 28 et s.

(39) I1 va sans dire que cette « inertie désobéissante » peut être sanctionnée par un recours en dommages et intérêts, contre l’Administration. ou le fonctionnaire lui-même : V. infra Section 2, p. 197,

(40) C.E., 7 février 1896. R., p. 114,

dure, dans la plupart des cas, peut constituer une gêne. L’inconvénient capital réside en ceci, que le supérieur hiérarchique n'est aucunement obligé de répondre aux requêtes qui lui sont adressées par la voie du recours hiérarchique, puisqu'elles ne lui demandent pas de statuer sur un droit, mais d’agir à l’encontre de ses subordonnés (41). Il en est un autre enfin, qui est constitué par les limites posées aux possibilités d'appréciation de l’opportunité de la part du supérieur hiérarchique : le pouvoir hiérarchique ne peut, en effet, s’exercer que pour illégalité si la décision incriminée du subalterne est un acte subjectif ou un acte condition (42).

Sous cette réserve, le supérieur hiérarchique a pouvoir discrétionnaire d’adresser des ordres à ses subordonnés et de censurer leur action. Le recours hiérarchique peut permettre de lui faire sentir les imperfections du service qu’il dirige : mais il demeure le seul maître de décider s’il sera répondu ou fait droit à la demande qui lui est adressée par la voie du recours hiérarchique et s’il est opportun d’exercer son pouvoir hiérarchique à l’égard de ses subordonnés.

Mais, si le recours hiérarchique n’est pas de nature contentieuse, il a cependant des effets à l’égard du recours contentieux.

Tout d’abord, la possibilité offerte aux particuliers d’exercer ce recours hiérarchique ne fait pas obstacle à ce que, par un recours contentieux, ils défèrent directement au juge la décision incriminée (43).

Mais surtout, le recours hiérarchique permet, sous certaines conditions, de conserver le recours contentieux. C’est ce qu’un récent arrêt Vinciguera (44) a excellemment rappelé en ces termes :

« Considérant que les particuliers ont toujours la faculté, : sauf si des législations spéciales ont créé des procédures particulières, de porter d’abord leur réclamation contre un acte administratif, devant l’auteur de cet acte ou devant le Ministre supérieur hiérarchique, et de ne se pourvoir par la voie contentieuse, que lorsque cette réclamation a été rejetée.

— que le délai ne court alors que de la notification de la décision de l’autorité qui a statué (45).

— que toutefois, il n’en est ainsi qu’à la condition que le recours gracieux au hiérarchique ait été lui-même formé dans le

(41) C.E. 11 juin 1875 Hallé 558 concl. David 20 janvier 1882. Lafaille 53, n. P.G. : le refus du Préfet ou du Ministre d’ordonner à un Maire de faire une exhumation ne peut être contrôlé contentieusement ; il en aurait été autrement si le recours avait été dirigé contre la décision du Maire. C.E., 4 janvier 1895 Paradis 4, 8 mars 1895 Cayrat 215 : Le refus du Ministre de se prononcer sur un recours hiérarchique demandant d’annuler l'arrêté préfectoral déclarant nulle de droit une délibération d’un Conseil Municipal, ne constitue pas comme tel uu excès de pouvoir. Cf. C.E., 31 juillet 1896 de Larenty-Tholozan 634 (refus du Ministre d'interdire à l’avance le renouvellement de l’occupation temporaire de la propriété du requérant).

(42) C.E., 14 juin 1912, Wulliet 659.

(43) C.E. 12 mai 1905. Commune de Portiragnes 414. 20 janvier 1911 Pichon 69, 17 mars 1911 Boujailles, 28 janvier 1938 Maire, D., 1938-3-59 n. IRC mars 1944 Société pour la fabrication d’aliments composés pour le

ail, 75.

(44) C.E., 23 mars 1945, R., 56.

(45) C.E., 25 mai 1928 Raynaud. S., 1928-3-81, n. Hauriou. D., 1928-3-53, n. Appleton.

délai du recours contentieux applicable devant la juridiction compétente » (46).

. Cependant, il faut ajouter que le recours hiérarchique doit avoir été porté devant l'autorité administrative compétente (47) et que pareille cause d'interruption du recours contentieux ne peut jouer qu’une fois (48).

Néanmoins, le recours hiérarchique peut faire revivre le délai du recours contentieux, même s’il n’a pas été intenté dans le délai de celui-ci, si sur recours hiérarchique une nouvelle décision a été prise ou l’ancienne maintenue après une nouvelle instruction, auquel cas le délai recommance à courir à partir de la date de la nouvelle décision quelque soit le temps écoulé depuis la première (49). Par contre, si la décisiof est simplement confirmative de la précédente, le recours contentieux n’est conservé que si le recours hiérarchique a été exercé dans les délais du recours contentieux (50).

Telles sont les caractéristiques et incidences contentieuses du recours hiérarchique. La jurisprudence n’a pas voulu que, destiné à faciliter les requêtes des administrés, tout en laissant le supérieur hiérarchique libre d’y répondre et d'utiliser son pouvoir hiérarchique, il puisse constituer une entrave à l’exercice du recours contentieux.

Mais, nous devons essentiellement retenir que la mise en mouvement du pouvoir hiérarchique n’est pas un droit au profit des administrés.

$ 2. — La mise en mouvement du pouvoir de tutelle.

Les pouvoirs de tutelle s’exercent très différemment du pouvoir hiérarchique. Ils sont, en effet, très strictement règlementés et n’existent pas de plein droit, puisqu'il s’agit, avant tout, de respecter la liberté des corps autonomes et subsidiairement, d'empêcher que cette liberté ne nuise à l’unité de l'Etat et aux intérêts généraux du pays. C’est ce qui a permis de dire au Commissaire du Gouvernement Romieu, que la tutelle s’exerçait de moins en moins, au profit des particuliers à qui, par contre, les recours contentieux étaient de plus en plus largement ouverts, non contre les actes des autorités de tutelle, mais contre ceux des autorités soumises à leur contrôle (51).

Ceci n’est guère étonnant si l’on considère les modalités d'exercice des pouvoirs de tutelle.

Ceux-ci consistent en une action sur le personnel des autorités décentralisées et en un contrôle des actes de ces autorités.

Il est rare que l’autorité de tutelle recrute et nomme le personnel des organes qu’elle contrôle. L'idée de décentralisation s’y oppose semble-t-il. Toutefois, l’on a assisté à pareille

(46) Délai de 2 mois s’il s’agit du recours pour excès de pouvoir : C.Æ. 19 mars 1930 Parlant, 27 novembre 1930 Syndicat des Grandes Pharmacies de France, 3 février 1932 Dugenne 136, 22 juillet 1932 Grasser, S., 1933-3-6, 17 janvier 1936 de Constantin, D.H., 1936-211.

(47) C.E., 30 novembre 1939, Arrighi.

(48) C.E., 11 avril 1930 Les Grands Moulins Seigle 448, 12 juillet 1933 Legeais S., 1939-3-119, 17 janvier 1936 de Constantin précité.

(49) C.E., 6 avril 1927 Rosnoblet 452, 28 octobre 1932 Laffite 882, 20 mai 1931 Decreus 550, 29 janvier 1932 Jausola R.D.P., 1933-259. Concl. Latournerie, 2 novembre 1938 Toeron 818.

(50) C.E., 16 janvier 1924, François 52, 23 février 1927 Hebray de Pouzols 250, 27 juin 1928, Bezian, 802.

(51) Conclusions à propos arrêt Jacquin, C.E., 30 novembre 1906, p. 262.

chose sous le régime de Vichy (52) et de telles pratiques ont, de tout temps, existé en régime démocratique : nominations par le Gouvernement seul des Préfets, Recteurs des Universités, des dirigeants de la Caisse des Dépôts et Consignations, ou choix opéré à la fois par l’autorité de tutelle et les corps autonomes (membres des Commissions administratives des hospices et Bureaux de bienfaisance).

Le pouvoir disciplinaire des autorités de tutelle sur le personnel des collectivités décentralisées, n’est pas un corollaire du pouvoir de nomination, qui est exceptionnel, mais constitue le moyen le plus apte à maintenir ce personnel dans la ligne de ses obligations légales, tant dans l’intérêt des autorités, que dans celui des particuliers (53).

Mais il est impossible de forcer l’autorité de tutelle à choisir ce personnel ou à le frapper disciplinairement. Cela ne tient pas, d’ailleurs, à un pouvoir discrétionnaire propre de l'autorité de tutelle, mais aux principes généraux du droit public français, qui réservent à l’Administration le droit de choisir ses fonctionnaires (54) et de réprimer leurs manquements à la discipline (55).

Par contre, les problèmes spéciaux à l’action tutélaire se retrouvent quand on considère le contrôle sur les actes des collectivités décentralisées.

Ici, nous ne nous trouvons pas en présence d’une règlementation unique ou d’un principe directeur analogue au pouvoir hiérarchique. Si bien que l’on peut affirmer qu’il n’y a pas de pouvoir général de tutelle, mais des pouvoirs de tutelles, organisés différemment, suivant les buts auxquels ils tendent et les autorités sur lesquelles ils portent.

De cette organisation très diffuse de la tutelle administrative, il résulte que les administrés ne peuvent mettre en mouvement les autorités de tutelle que s’il leur est demandé de statuer sur la validité d’un acte des corps autonomes et non d’agir sur celui-ci. Ou du moins d’agir à sa place, puisque le pouvoir sur les actes ne comporte pas, en matière de tutelle, de pouvoir d'instruction. Le pouvoir de substitution est par ailleurs assez rare, de même que le pouvoir de réformation. C’est en effet, surtout par les autorisations et approbations préalables, les suspensions et annulations que s’exerce le contrôle des autorités de tutelle. Celui-ci qui, en principe, ne peut être mis en mouvement que d’office par l’autorité de contrôle, peut, en certaines hypothèses, l'être sur la demande des particuliers lorsqu'une disposition spéciale prévoit cette possibilité de recours (56).

Or, nous allons voir que ce contrôle ne peut être ainsi provoqué que lorsqu'il est demandé à l’autorité de tutelle d'annuler un acte, c’est-à-dire lorsqu'il s’agit d’un contrôle de la légalité. Par contre, les autorités de tutelle possèdent un pouvoir discrétionnaire dotal pour apprécier l'opportunité ou l’inopportunité

(52) Cf. Bonnard : « Précis de droit administratif », 4me édition, p. 322 et sa distinction entre « la décentralisation démocratique et Ja décentralisation autoritaire ».

(53) Par ex : art. 6, L. 5 avril 1884 ; suspension et dissolution de Conseils municipaux, art. 86, Loi 5 avril 1884 : démission d'office de Conseillers municipaux, suspension et révocation des Maires.

(54) V. infra, p. 242

(65) C.E., 9 avril 1886 Duvignau 314, 22 janvier 1886 Castex 51, concl. Marguerite : La demande au Ministre de l’Intérieur de dissoudre un Conseil Municipal est contentieusement irrecevable. V. infra, p.

(6) Cf. Bonnard, op. cit, p. 323. 463 ets.

de l’abstention du corps autonome : elles sont tout à fait libres de faire ou non pression sur les collectivités qu’elles contrôlent (57). ; L'article 67 de la loi du 5 avril 1884 permet aux administrés d'attaquer les délibérations des Conseils Municipaux devant les Préfets, afin d’en demander l'annulation dans les cas prévus par les articles 63-65 (nullité de droit) et 64-66 (annulabilité) de la loi municipale. Le recours contre les délibérations nulles de droit n’est enfermé dans aucun délai, alors qu’il doit être formé dans les quinze jours de la délibération, s’il s’agit d’une délibération simplement annulable.

Mais, sauf cette particularité, les mêmes règles sont applicables, qu’il s’agisse de recours en annulation d’une délibération pulle de droit, ou de recours en annulation d’une délibération annulable.

La principale règle consiste en ceci, que les administrés sont obligés de porter ces recours devant le Préfet et que le Conseil d'Etat est incompétent pour juger omisso médio. Cela, même si la délibération incriminée a déjà fait l’objet d’une décision préalable (58), si le recours est intenté contre la décision (59), si le recours est intenté contre l’acte d’exécution d’une délibération (60). Il est à noter que cette procédure spéciale doit être employée lorsque la délibération vise un fonctionnaire communal, malgré l’extension de compétence des Conseils de Préfecture aux litiges d’ordre individuel entre les Communes et leurs fonctionnaires (61). Toutefois, le recours préalable au Préfet n’est imposé qu'aux recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'Etat, et non au recours de plein contentieux (62) ainsi qu'aux recours devant tout autre juridiction (63).

Aux dires du doyen Bonnard (64), l’article 67 de la loi muni- -ipale établit un recours administratif préalable, destiné à mettre en mouvement l'exercice du contrôle administratif. Pour M. Waline (65) qui reconnaît que le recours au Préfet n’est pas juridictionnel, puisque la décision du Préfet est susceptible de recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'Etat, il est non moins certain que le Préfet n’agit pas dans ses pouvoirs de tutelle. Mais. on ne voit pas alors à quel titre il agit. Car, s’il est évident qu’il n’accomplit pas de fonctions juridictionnelles (la loi du 13 juillet 1960 étant applicable lorsqu'il oppose le silence au recours des administrés), il ne peut donc accomplir que des fonctions administratives. Vis-à-vis des Conseils municipaux, le Préfet n’est pas un supérieur hiérarchique ; que peut-il être d’autre qu’une autorité de tutelle ?

Le procédé de recours administratif préalable est assurément exceptionnel. Il semble que l’on puisse en trouver un autre exemple, dans le recours établi par Particle 36 de la loi du 5 avril 1884, par lequel il est possible aux administrés de deman-

(57) Lorsque l’acte de contrôle est un acte législatif, il est évident qu'il n’appartient qu’au gouvernement de mettre en mouvement un tel contrôle : C.E., 22 avril 1858 Coquelin 321 et note.

(58) C.E. 1® juin 1932 Bougnas 527.

(59) C.E., 24 mars 1922 Massonié 262, 19 octobre 1934 Cloche 934.

(60) C.E., 26 Mat. 1930, Robis 560. :

(61) C.E., 29 avril 1936. Covy, D. 1939-3-35, n. Waline.

(62) C.E., 3 novembre 1926. Posté 922.

(63) C.E., 16 re ve Favalelli 59.

64) Op. cit. p. 394, p. ; ,

(65) Hans Bémentaire de droit administratif, 3me édit,, p. 189,

der au Préfet de prononcer la démission d’office (non pas à titre disciplinaire) des conseillers municipaux inéligibles. Cet article a, en effet, toujours été interprété comme autorisant les électeurs à se pourvoir devant le juge contre la décision du Préfet refusant de prononcer cette démission d’office (66). ue

Pareil recours n’est pas prévu en ce qui concerne les délibérations du Conseil Général, contre lesquelles l’article 47 de la loi du 10 août 1876 permet au seul Préfet de faire un recours devant le Président de la République, qui statue par décret en Conseil d'Etat. Le silence du Président, prolongé pendant six semaines, équivaut au rejet du recours, et cette décision implicite de rejet est susceptible de recours pour excès de pouvoir.

Ce recours étant réservé au Préfet, les administrés ont donc la possibilité d’intenter le recours pour excès de pouvoir ordinaire, directement contre la délibération du Conseil général.

Ceci, peut-on affirmer, est la règle générale en matière de recours en annulation contre les décisions des collectivités décentralisées : maïs les administrés ne cherchent pas alors à mettre en mouvement le contrôle de tutelle.

Si cette possibilité a pu être accordée, c’est que la décision préfectorale est seulement susceptible d'aboutir à l’annulation de la délibération. Le Préfet ne peut, en effet, enjoindre au Conseil Municipal de délibérer : son rôle n’est que répressif et non pas impulsif; il doit toujours statuer sur une requête en déclaration de nullité d’une délibération d’un Conseil Municipal (67), mais à la condition que cette requête ne vise pas autre chose qu’une annulation (68).

Le refus par une autorité de tutelle d’autoriser, d’approuver (69) ou d’homologuer un acte ou décision de l’autorité qu’elle contrôle, est insusceptible de recours contentieux s’il est fondé sur des motifs d'opportunité (70). Ce refus n’est critiquable que s’il a été prononcé en violation de formalités essentielles préalables (71) ou s’il révèle un détournement de pouvoir (72) ou une atteinte à l’autorité de la chose jugée (73). Mais, l'annulation de ce refus ne met pas à la charge du pouvoir de tutelle l’obligation de donner autorisation ou approbation.

La loi accorde parfois à l’autorité de tutelle la possibilité

(66) C.E., 6 novembre 1931 Busnel, D., 1932-3-9, n. Appleton. On peut aussi citer comme recours administratifs mettant en mouvement le contrôle de tutelle, le recours devant le Préfet donné par l’article 60 de la loi des 14- 22 décembre 1789 aux particuliers lésèés par un acte du corps municipal : v. sur ce point C.E., 2 mai 1890 Moinet 435. Concl. Le Vavasseur de Précourt, 14 juin 1901 Doinel 532.

(67) C.E., 27 juin 1919, Rontaix 564.

(68) C.E., 3 mars 1937, Petat 274.

(69) Il faut cependant noter que si le Préfet ou le Sous-Préfet saisi à fin d'approbation d’une délibération du Conseil Municipal n’a pas fait connaître sa décision dans le délai de 40 jours à dater du dépôt de la délibération, celle-ci doit être considérée comme approuvée (art. 69, L. 5 avril 1884 modifié par art, 15 D. 5 novembre 1926), cf. C.E., 20 juin 1930 commune de Larochepot S. 1930-3-109.

(70) CE. 31 mai 1895 Roche 468, 19 mai 1843 Dame Mara 201, cf. Beguin < des actes des autorités administratives qui échappent au recours pour excès de pouvoir », Thèse Paris, 1911.

(71) C.E., 3 mars 1905 Chassaing 224.

(72) C.E., 10 mars 1911 Commune de Boujailles, S., 1912-3-41 n. Hauriou.

(73) C.E., 8 août 1919 abbé Toesca 740 : annulation du refus préfectoral d'approbation d’une délibération d’un conseil municipal, motif pris de ce qu’il violait la chose jugée, la délibération ayant été prise afin d’exécuter la décision d’un juge de paix.

d'agir à la place de l’organe décentralisé (74). C’est là le procédé de substitution d’action.

Il lui permet de sanctionner ainsi les abstentions illégales. Le Préfet peut, à ce titre, établir le budget d’une Commune, si le Conseil Municipal ne l’a pas votée en temps voulu (art. 150, L. 1884, mod. par art. 33, d. 28 août 1937).

L'article 99 de la loi de 1884 autorise encore le Préfet, sous certaines conditions, à faire les règlements de police municipale à la place des Maires.

Par son pouvoir de substitution, l'autorité de tutelle peut donc pallier linertie des organes sous contrôle . Mais les particuliers peuvent-ils exiger que cette substitution soit opérée, lorsque l’abstention de l’autorité contrôlée leur porte préjudice ?

Certainement non, dans le cas des articles 99 et 150 de la loi de 1884. Par application des principes que nous avons déjà exposés, qui n’autorisent pas les simples particuliers à exiger laccomplissement d’un acte juridique de portée générale.

Il en est autrement en matière de refus de permission de voirie, car il s’agit alors d’un refus individuel. Mais encore faut-il que le refus du Maire n'ait pas été justifié par l'intérêt général.

Chaque fois que la substitution d’aciton implique essentiellement une appréciation de l’opportunité de l'intervention de l’autorité de tutelle, celle-ci doit jouir d’un pouvoir discrétionnaire.

Aux termes de l’article 152 de la loi de 1884, le Préfet peut, après mise en demeure du Maire, restée sans résultat, ordonner les paiements que doit faire la Commune. Mais sur ce point, rien ne l’oblige selon nous, à déférer aux demandes des créanciers de la Commune.

Cela ne fait, à aucun doute, lorsqu'on examine la jurisprudence relative aux diverses « voies d’exéaution » Hont dispose lPautorité de tutelle pour contraindre les collectivités décentralisées qui se dérobent à certains de leurs devoirs.

« Voies d’exécution » est d’ailleurs un terme impropre, car en droit privé, les voies d’exécution sont utilisées par les créanciers eux-mêmes, alors qu’en droit public, elles le sont par l’autorité de tutelle. Mais ce terme contient cependant une idée juste ; les mesures que nous allons maintenant étudier ont, en effet, pour but d’obliger les collectivités décentralisées à effectuer certaines dépenses en vue de subvenir à des obligations légales. Par l'inscription d'office, le mandatement d'office. l’aliénation forcée des biens du domaine privé des communes, l'emprunt ou l’imposition d'office, les autorités de tutelle peuvent contraindre les collectivités décentralisées à payer leurs dettes.

Parmi les nombreuses dépenses obligatoires (75) mises à leur charge pour subvenir à la mise en train et à l’entretien de services non gérés par l'Etat, mais présentant un caractère d’utilité géné-

(74) Ce procédé n’est d’ailleurs utilisable que dans les cas autorisés par la loi cf. C.E., 14 février 1945 Besson, 32, 6 janvier 1947 Marcille, S., 1947-3-97 n. Liet-Veaux.

(75) Sur les dépenses obligatoires des Communes, v. Pradal : « Notion de dépenses obligatoires dans les budgets communaux et départementaux », Thèse Montpellier, 1928, p. 85 et s. Laïinville : « Le Budget communal >», 4me édit, p. 92 et s. Bigard : « Le principe de l'inscription d’office dans les budgets communaux », Thèse Paris, 1904 (historique : p. 17 à 241, loi de 1884 : p. 247 à 326). Sur les dépenses obligatoires des départements, Pradal, op. cit. p:r1209%el:s:

rale, il se trouve celles afférentes aux dettes de ces collectivités envers les particuliers. Ces derniers ont donc intérêt à provoquer l’action de l'autorité de tutelle lorsqu'il n'est pas répondu à leurs demandes en paiement : l'inscription d'office aboutira à inscrire au budget un crédit suffisant pour remplir de ses droits le créancier impayé, l’imposition d'office à couvrir ce crédit si le corps autonome se refuse à le faire, le mandatement d'office à suppléer l’ordonnateur qui ne veut pas effectuer cette opération, l’aliénation forcée enfin, sera la dernière et brutale mesure destinée à trouver les fonds nécessaires que l’autorité en tutelle se refuse à extraire de ses ressources normales.

Or, tous ces pouvoirs que nous venons d’énumérer sont à la discrétion de l’autorité de tutelle. Elle seule est juge de la solvabilité des corps autonomes, de leurs possibilités de paiement.

«Il appartient au Préfet», dit le Conseil d'Etat, « d’apprécier, selon les circonstances, si et à quelle époque, il doit user à l’égard des Communes intéressées, du droit qui lui est conféré par l’article 149 de la loi du 5 avril 1884 (inscription d'office) et cette appréciation n’est pas susceptible d’être discutée devant le Conseil d'Etat (76).

La même solution est adoptée en ce qui concerne le refus d'imposer d'office une Commune (77) ou d’ordonner la vente des biens, meubles ou immeubles, faisant partie de son domaine privé (78).

I] n’est de contrôle juridictionnel possible que lorsque la loi fait une obligation à l’autorité de tutelle de procéder à l’inscription d’office (79) ou lorsque le refus est fondé sur une erreur de droit : il en est ainsi quand l’autorité prétend, à tort, que la créance n’était ni liquide ni exigible (80) ou bien qu’elle n’était pas compétente pour procéder à pareille opération, alors que cependant, la loi (81) ou «l'exercice des pouvoirs généraux de tutelle >» lobligeaient à statuer sur ces demandes (82).

Il semble bien que l’on est alors autorisé à conclure que la mise en mouvement des pouvoirs hiérarchiques et de tutelle relève, en principe, du pouvoir discrétionnaire de l'Administration. Certes, il est possible d’incriminer la faute d’absteniton des autorités de contrôle : mais celle-ci résulte en général d’un manquement à une obligation de diligence et non du refus (ou de la

(76) .CE., 14 juin 1837 Woirhaye 241 (en matière départementale), 5 septembre 1840 Decheppe 384, 15 janvier 1875 Larralde 49, 1er mai 1885 Consistoire de Fabrique des Eglises d'Aix 456, 17 avril 1885 Consistoire de l'Eglise Réformée de Nîmes 407, 26 juin 1908 Daraux 688, 2 février 1906 Javelle 92 ; 4 mai 1906 Soc. de Gymnastique l’Hirsonnaise 369 ; 17 mars 1939 Cordier 128 (Le Préfet désirait ne procéder à l'inscription d’office que du solde demeurant après compensation), 24 mars 1943 Association Syndicale des dessécheurs 78. ;

(77) C.E., 29 mars 1853 Guiraud 393.

.. (78) C.E., 26 mai 1937 Schlumberger 518, cf. Laferrière, Traité de la juridiction administrative, T. 1, p. 354.

(79) L. 5 avril 1911 art. 1° oblige le Préfet à procéder à l'inscription d'office des dettes exigibles sur le budget des Associations syndicales aütoriee Se 20 mai 1920 Pargadis 518 Concl. Corneille, 26 juillet 1926 Veuve Meni, DA Î

(80) C.E., 24 juin 1910 Pille 500, 17 mai 1918 Chabory 476.

(81) C.E., 4 février 1921 Sembat 142.

(82) C.E., 1 avril 1938 Soc. Hôtel d’Albe 341. Remarquons que cet arrêt admet l’existence d’un pouvoir général d'inscription d'office en l’absence de tout texte, alors qu’il en est tout différemment en matière de substitution d’action, mesure bien plus attentatoire à la liberté des collectivités décentralisées.

négligence) d'accomplir un acte précis, prévu par la loi et les règlements. Il n’appartient qu’à l’autorité de tutelle et au supérieur hiérarchique à la fois libres et responsables, de décider s’ils doivent opérer une pression quelconque sur les autorités qu’ils contrôlent. S'agissant ici, le plus souvent, de rapports hiérarchiques des autorités et non plus de rapports normatifs, il est impos- Sible aux administrés d’exiger qu’ils soient mis en mouvement.

SECTION 2. — L'INEXECUTION PAR LES AUTORITES SUBORDONNEES OÙ CONTROLEES DES DECISIONS DES AUTORITES HIERARCHIQUES OÙ DE TUTELLE

A première vue, il ne semble pas que ce problème puisse se poser à l’occasion de l'exercice de la tutelle administrative. En effet, les pouvoirs de tutelle ne comportent pas des pouvoirs d’injonction, mais seulement d'approbation, d'annulation de suspension et de substitution. Lorsque l’autorité de tutelle se substitue à l’autorité qu’elles contrôle, il ne peut être question, évidemment, pour cette dernière, d’avoir ou non à lui désobéir.

Dans les autres cas, il parait bien que la règle soit la liberté d'action des corps autonomes. Un Conseil Municipal a le droit de revenir sur une délibération cependant approuvée, et le Préfet, dont le seul rôle est de donner ou de refuser son approbation, commet un excès de pouvoir s’il prescrit au Maire de prendre les mesures nécessaires à l'exécution de la première délibération (83). Par contre, la collectivité décentralisée est en faute, lorsque son inaction porte atteinte aux droits acquis des tiers c’est ainsi qu'un Préfet peut procéder à bon droit à l’inscription d'office d’une dépense prévue par un budget communal régulièrement voté et approuvé, lorsque cette dépense a déjà été acquittée pour partie et que le Maire se refuse à en mandater le reliquat (84).

La meilleure preuve de la liberté des corps autonomes, réside dans la possibilité reconnue non seulement à ces collectivités, mais aussi à leurs organes de recourir contre les actes de contrôle administratif dont leurs propres actes ont été l’objet (85).

Toutefois, il est possible de se trouver en présence d’un conflit entre les autorités décentralisées et les autorités de tutelle. En effet, les premières, au lieu de recourir contre les actes de contrôle, peuvent, purement et simplement, passer outre : exécuter par exemple une délibération annulée ou non approuvée. Il y a bel et bien là un acte d’insoumission qui peut être comparé à la désobéissance hiérarchique. Aussi, les solutions fournies pour ce dernier problème, doivent-elles être valables en matière de tutelle.

(83) C.E., 3 décembre 1864 Commune d’Ornon 9509, 12 novembre 1880 Conseil de Fabrique de Saint-Lizaigne 813, 17 mai 1901 Commune des Herbiers 469, 19 juiilet 1901 Mauzuize 656, 14 février 1902 Blonbail 117, 3 mars 1905 Dame Chassaing 223. Cf. Bezin : « Des autorisations et approbations en matiere de tutelle administrative », Thèse Toulouse, 1906, p. 348 et s. (autorisation d’acceptation des libéralités).

(84) C.E., 22 juin 1888 Ville de Biarritz 543, 24 juillet 1896 Ville de Narbonne 660.

(85) C.E., 6 décembre 1898 Conseil Municipal de St-Léger 776, 4 mai 1908 Conseil Général de la Loire-Inférieure 370, 27 mai 1921 Tieulon 514, 30 décembre 1927 Bertoye 1300.

Les auteurs ont surlout étudié le problème de l’obéissance hiérarchique en l’envisageant sous l’angle des conséquences de l’obéissance à un ordre illégal sur la responsabilité personnelle des fonctionnaires. Nous l’envisagerons quant à nous, d’un autre point de vue : nous allons, en effet, chercher à savoir si la désobéissance à un ordre légal ou illégal est constitutive d’une faute de service ou d’une faute personnelle (86).

Si l’on en croit Duguit, le problème de la désobéissance a un ordre hiérarchique ne se pose pas. Car, selon lui, la subordination des agents est seulement une subordination à la loi : « L’obligation des agents ne résulte point d’un ordre véritablement à eux donné par les gouvernants, mais bien de ce que nous pouvons appeler le jeu normal du devoir et du pouvoir objectif (87)... Il suffit de comprendre que la règle de droit, prise en elle-même, avant même qu’elle soit formulée dans une loi positive, oblige les gouvernants et les agents à réaliser le droit d’une manière générale. Cette obligation antérieure à toute législation positive se traduit dans l’obligation pour les gouvernants de formuler des lois constructives, et dans l’obligation pour les agents de s’y conformer rigoureusement » (88). En conséquence, l’ordre hiérarchique proprement dit ne lie pas juridiquement l’agent : il est un simple acte de fait ne donnant ouverture qu’à une action disciplinaire et il est insusceptible d’être débattu contentieusement. L’obligation pour l’inférieur de respecter l’ordre supérieur, n’est que l'obligation de respecter la compétence de ce dernier : ce n’est là qu’une forme d’obéissance à la loi qui règle sa compétence (89) « La seule obligation de l’agent est de se conformer à la loi de sa fonction » (90). M. Jèze a tiré la conclusion de cette théorie, en disant que Ïa responsabilité personnelle du fonctionnaire devait être appréciée comme s’il avait agi spontanément (91).

Mais cela aboutit à mettre hors du droit les ordres et instructions hiérarchiques, ce qui est contraire à la nature des choses et au droit positif français. Car, l’ordre hiérarchique est nécessité par l’exécution des lois, le législateur n’ayant pu prévoir tous les détails d'exécution. Et il est faux de penser que les instructions sont sans valeur juridique : si elles présentent certains caractères, les tribunaux en tiennent compte.

Aussi la doctrine, dans sa quasi unanimité, admet que l’ordre hiérarchique fait partie de l’ordre juridique. Cependant les conceptions doctrinales sont quelque peu divergentes.

Pour Carré de Malberg (92), Perreau (93), et Nezard (94), le pouvoir hiérarchique vient de la compétence d'exécution de la loi. L'ordre se rattache donc toujours à quelque loi, servant ainsi à son exécution, en imprimant à l'Administration une unité d’action et de direction. Le fonctionnaire doit donc toujours obéissance à l’ordre hiérarchique, sauf s’il est franchement illégal, auquel cas, non seulement il peut, mais il doit désobéir.

(86) Le devoir d’obéissance ne s’impose, bien entendu pas aux magistrats (cf. le principe « la plume est serve, mais la parole est libre » applicable aux magistrats du Ministère Public), mais uniquement aux fonctionnaires intégrés dans la hiérarchie administrative.

(87) L'Etat, les gouvernants et les agents, p. 435.

(88) Op. cit., p. 437.

(89) Op. cit., p. 604-607.

(90) Op. cit., p. 627.

(91) Le fonctionnement des services administratifs, p. 78.

(92) Contribution à la théorie générale de l'Etat, p. 521-523.

(93) N. au S., 1896-1-4,

. Mas ces auteurs distinguent entre les fonctionnaires d’autorité qui auraient un choix très grand de moyens d'exécution et dont la responsabilité personnelle pourrait, de ce fait, être largement mise en cause, et les fonctionnaires de gestion dont les actes se confondraient avec ceux de leurs supérieurs. Il semble préférable et plus sûr d’adopter la théorie du doyen Hauriou, qui n’opère pas cette distinction, dont la jurisprudence ne tient pas compte.

Selon le doyen Hauriou, le devoir d’obéissance hiérarchique découle de la nature des choses (95). L'agent subalterne ne peut discuter les ordres qui lui sont donnés, en vertu, non de sa subordination à la loi, mais de sa subordination à son supérieur hiérarchique. La jurisprudence applique stictement ce principe : au contraire de ce qui se passe en matière de tutelle, le fonctionnaire intégré dans l’ordre hiérarchique n’a pas qualité pour attaquer par la voie du recours pour excès de pouvoir, les ordres et instructions du supérieur hiérarchique intéessant l'exécution du service qu’il est chargé d’assurer (96). Il n’y a d’exception que pour les ordres et instructions susceptibles de porter atteinte à la situation

de carrière du fonctionnaire (97).

Tout le problème reste alors de savoir si la désobéissance à un ordre hiérarchique peut être contrôlée par le juge, dans quelle mesure, par conséquent, un administé peut se pévaloir d’un pareil ordre pour exercer un recours contentieux. Il fut un temps où il n’était pas discuté que le principe d’autorité était à la base de toute organisation administrative (98). A l’heure actuelle, le mouvement syndicaliste dans le monde des fonctionnaires tend, non plus seulement à exiger la soumission à la seule loi, mais aussi à la disparition même du pouvoir hiérarchique, le service public devant être pris en charge par l’ensemble des intéressés au premier rang desquels viennent, naturellement, les agents administratifs (99).

Toutefois, on ne peut dire que les thèses syndicalistes l’aient emporté (100). La loi du 14 septembre 1941 avait, en effet, réagi très nettement contre elles. C’est ainsi que dans son article 13, elle stipulait : « Les fonctionnaires, à tous les rangs de la hiérarchie, sont soumis à une discipline fondée sur l’autorité des chefs, l’obéissance et la fidélité des subordonnés. La discipline se manifeste par une soumission constante aux lois, décrets ei règlements en vigueur et par l’obéissance des subordonnés aux ordres de leurs supérieurs, dans l’exercice de leur autorité. Cette obéissance doit être entière. Toutefois, dans le cas où l’ordre reçu leur apparaît entaché d’irrégularité où s’ils estiment que son exécution pourrait entraîner des inconvénients graves, les subordonnés doivent

(94) Théorie juridique de la fonction publique, Thèse Paris, 1903. :

(95) Précis de Droit Administratif, édit. 1927, p. 50. Principe de Droit Public, 2ne édit. 1916, p. 804. SANTÉ ;

(96) C.E., 8 mars 1944 Veuve Cirindini 80. Cf. en matière de recours des militaires : C.E., 26 janvier 1897 Ferret 159, 3 avril 1914 Digard 441, 18 avril 1918 Voltine 908, 8 août 1921 Barc 815, 27 février 1929 Terme 523, 25 juillet

1931 Lemarchand 872. 2 } an $ Ps (97) Cf. Waline : « Manuel élémentaire de Droit Administratif », 3me édit.

p. 105. ; A ke à SA NRA (98) Hugot-Derville : « Le principe hiérarchique dans l’'Administration française », Thèse Paris, 1913, p. 32. Cf. Vivien : « Etudes administratives »,

35. S . 2 (99) Cf. Rivero : « Vers la fin du droit de la fonction publique », D., 1947

hr. 150.

Chr 137.

exprimer leur manière de voir à leurs supérieurs. Si l’ordre donné est maintenu, il doit étre exécuté ».

Ce texte est annulé. Mais l’actuel statut des fonctionnaires, s’il répudie par son silence cette conception qualifiée d’autoritaire (qui est cependant, à quelque chose près, celle du Conseil d'Etat), n’en fait pas moins allusion au principe hiérarchique, dans son article 48, qui prévoit l’organisation hiérarchique des cadres des Services publics.

Toutefois, il est un point commun à ces deux statuts. Ni l’un ni l’autre, en effet, ne précisent les effets à l’égard des tiers de la désobéissance hiérarchique. Est-elle constitutive d’une faute personnelle, d’une faute de service ou d’une faute disciplinaire ?

Pour répondre à cette question, il faut consulter la jurisprudence qui fournit seule les bases du droit positif en la matière.

Les tribunaux administratifs posent d’abord en principe que les circulaires et instructions qui ne sont pas des ordres collectifs ou individuels des supérieurs aux subordonnés n’intéressent pas le public, qui, le plus souvent, les ignore. Les administrés ne peuvent donc se prévaloir de pareils ordres qui ne leur sont pas opposables en tant qu’ils ne constituent pas des prescriptions règlementaires (101). Ceci signifie-t-il que la désobéissance à un ordre qui n’a pas de valeur règiementaire ne peut aboutir qu’à une faute de service ou à une faute disciplinaire, mais, en aucun cas, à une faute personnelle du fonctionnaire ?

Pour certains auteurs, la désobéissance à de tels ordres ne peut être frappée que disciplinairement (102). Mais qu’il soit impossible d’agir auprès des tribunaux civils, ne veut pas dire que la désobéissance est constitutive seulement d’une faute disciplinaire et non pas d’une faute de service.

Car, cette faute de service, la jurisprudence administrative l’a souvent sanctionnée. Comme il n'appartient qu’à l’autorité administrative de déterminer en quelle qualité les agents ou employés de l'Etat ont agi, de vérifier, comme aussi d'apprécier les instructions qui ont pu leur être données, de rechercher jusqu’à quel point ils s’en seraient écartés (103), ladésobéissance à un ordre, est-il dit dans l'arrêt Tomaso-Greco (104), interdit à l’autorité judiciaire d’en apprécier la portée et les conséquences, donc, de connaître de la demande en indemnité formée contre un fonctionnaire.

On peut, d’ores et déjà, retenir ce point, que la désobéissance à un ordre non règlementaire est susceptible d'engager la responsabilité du service public. Mais il est loin d’être certain qu’elle ne puisse aussi engager la responsabilité personnelle des fonctionnaires,

En effet, dans l’affaire Tomaso-Gréco, le Tribunal des Conflits a justifié sa décision en considérant que la faute imputée à un gendarme d’avoir fait usage de son arme, contrairement à un ordre donné quelques instants auparavant par son brigadier, ne pouvait être appréciéé par le Tribunal judiciaire, non seulement

(101) C.E., 6 octobre 1944 Topin 257. C.E., 29 décembre 1944 Union de la propriété bâtie de France. S., 1947-3-5 n. P.H. C.E., 5 janvier 1945 La Famille Capitalisation, D., 1945, S., 204, 25 avril 1947, This. 162.

(102) Touzet : « Les rapports hiérarchiques des agents de l’Administration Générale », Thèse Bordeaux, 1904, p. 36. Ricoll : « Tendance du droit disciplinaire », Thèse Toulouse, 1908, p. 76. Molliet : « Le pouvoir hiérarchique », Thèse Paris, 1909, p. 115.

x mu T.C., janvier 1921 Lambert, cf. C. Toulouse, 21 juillet 1909, S., 1911- (104) T.C., 16 novembre 1901.