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parce qu'il aurait fallu mettre en cause un ordre administratif, dont le Tribunal judiciaire ne pouvait connaître, mais aussi et sutout, parce que l’acte du gendarme n’était pas un acte détachable de l’interprétation de cet ordre.

é Si donc l’acte est détachable, peu importe que l’ordre auquel il a été désobéi, ait ou non le caractère règlementaire : il y aura alors faute personnelle. Mais, dans cette hypothèse seulement, et non pas automatiquement, car il ne nous paraît pas exect de dire que «</lagent qui refuse d’obéir, sort manifestement de sa fonction » (105).

S'il s’agit de la désobéissance à un ordre légal, de nature règlementaire ou pas, il y aura faute personnelle si le fonctionnaire a commis un acte détachable de l'interprétation de l’ordre (106) et une faute de service au cas contraire.

Il faut donc distinguer le plan du recours pour excès de pouvoir et celui du recours en indemnité.

Un administré n’est pas recevable à agir par la voie du recours pour excès de pouvoir contre un ordre non règlementaire, pas plus que contre le refus d’exécuter celui-ci, car il ne peut se prévaloir d’un tel ordre (107). Si, au contraire, l’ordre a une portée règlementaire, le recours est possible à la fois contre Jui et contre la décision qui refuse de l’exécuter et qui, de ce fait, constitue une violation de la loi. C’est ainsi, qu’en matière de tutelle, le conflit entre autorité tutrice et corps autonome (exécution d’une délibération non approuvée ou annulée), pourra toujours être contrôlé par le juge, puisqu'il s’agit nécessairement d’un cohflit entre deux actes règlementaires.

En ce qui concerne le recours en indemnité, la désobéissance hiérarchique, quelle que soit la nature de l’ordre, peut être source de responsabilité, soit à l’encontre de l'Administration, soit à Pencontre de ses agents. C’est ainsi qu’il a été vu une faute personnelle dans le fait, pour des militaires, d’avoir occasionné un accident avec une voiture de l’armée qu’ils utilisaient en contravention des ordres reçus (108). Ceux-ci n’avaient certes rien de règlementaire : or, la responsabilité de l'Etat a été écartée, alors qu’elle avait été retenue dans l’affaire Tomaso Greco où l’ordre incriminé était, lui aussi, sans portée règlementaire.

La jurisprudence fait la même distinction à propos des circulaires et instructions règlementaires. Tantôt l’inexécution de leurs dispositions est constitutive de faute de service, si elle est dûe à une simple erreur d'interprétation (109) sans aucun sentiment de malveillance à l’égard du tiers (110), ni de résistance systématique à l'autorité supérieure (111), tantôt de faute personnelle, si elle provient d’une erreur grossière (112) ou si elle a porté atteinte à une liberté individuelle (113). 6

La théorie de Duguit n’a donc pas triomphé : l’ordre hiérar-

(105) Bougrat : « L’obéissance hiérarchique », Thèse Paris, 1934, p. 34.

106) V. infra, Pp. 445 3 à

(107) CE. MS Burs5 bla. Béziers 35. de É

(108) C.E., 21 mars 1935 Paulidis 373, 29 juillet 1943 C° Générale Frangaise des Tramways 216, 10 janvier 1947 Bivois. : G

(109) C.E., 12 décembre 1934 Mazlé Amor. T.C., 9 décembre 1899 Deyres D., 1900-3-91. À

(110) C.E., 20 novembre 1933 Trolez 1236. Re

(111) C.E., 26 juin 1931 Chambre Syndicale des propriétaires loueurs d’autocars. S., 1932-3-68. ! 1

(112) C., Agen 17 juillet 1893 Banizetti, S., 1897-1-183. D., 18961-572,

(113) Orléans 5 juillet 1945 Clouzeau J.C.P. 1946-2-2939.

chique n’est pas comme tel hors du droit, puisqu'il peut l'interpréter et le compléter et, à ce titre, il est susceptible de recours contentieux. La désobéissance hiérarchique peut ainsi être sanctionnée par les tiers à qui elle a nui.

Cette force de la puissance hiérarchique, dont on trouve un exemple dans l’article 234 du Code pénal, qui considère comme un délit le refus de l’autorité militaire de déférer à une réquisition de l'autorité civile, va si loin que la jurisprudence, malgré parfois ses Commissaires du Gouvernement (114), a toujours considéré que l’agent qui refusait d’obéir à un ordre, parce qu’il le prétendait illégal, pouvait ainsi engager sa responsabilité personnelle (115). Si la jurisprudence avait fait sienne l'opinion de Duguit, il en aurait été autrement, puisque, selon le savant auteur, il ne peut y avoir de faute que par manquement à la règle de droit, ce qui exclue évidemment la faute par manquement à une prescription illégale.

La déscbéissance hiérarchique est donc contrôlée par le juge. Cela est possible, car l’acte est apprécié à sa sortie de institution hiérarchique, alors que la mise en mouvement du pouvoir hiérarchique, est discrétionnaire parce qu’elle se produit à l’intérieur de cette institution et implique un rapport d’autorité soulevant, le plus souvent comme tel, des qusetions d’opportunité sur lesquelles le juge ne peut se prononcer.

SECTION 3.— LE DEFAUT DE TRANSMISSION DES REQUETES ENTRE AUTORITES ADMINISTRATIVES

Le grand nombre des services publics, le parallélisme de leurs opérations, la situation de certaines autorités, qui gèrent ou contrôlent plusieurs services, donnent à l’activité administrative, un caractère complexe qui empêche les administrés de discerner avec netteté, les autorités compétentes pour examiner leurs demandes.

C’est ainsi que les autorités subordonnées sont en principe chargées de transmettre les demandes aux autorités supérieures, d’instruire pour celles qui doivent statuer et prendre une décision. Or, il arrive qu’elles rejettent les demandes sans les transmettre.

Si elles ne sont qu’organes de transmission, il y a là excès de pouvoir pour incompétence (116). Mais, si elles possèdent un pouvoir propre de statuer ? Ou bien elles prennent une décision faisant grief et la voie de recours pour excès de pouvoir est ouverte sans discussion. Ou bien, elles ne prennent que des mesures d'instruction, auquel cas le recours pour excès de pouvoir s’avère alors impossible, les particuliers risquant fort, de ce fait, d’être acculés à une sorte de déni de justice.

. En raison de l’iniquité de cette situation, le Conseil d'Etat a reconnu qu’il était possible, sous certaines conditions, de le saisir en pareille occasion.

Le problème paraît avoir été posé pour la pemière fois à propos de l’autorisation des établissements congréganistes. La loi du 1* juillet 1901 et le décret du 15 »oût 1901, stipulaient que

(14 Cf. Concl. Chenot. C.E., 10 novembre 1944 Langneur. D., 1945, 87.

(115) C.E., 13 mars 1908 Commune de Boutevilliers 258. De même que l'exécution d’un ordre illégal expose le fonctionnaire à des sanctions disciplinaires ; arrêt Langneur précité. Cf. Waline Manuel élémentaire de droit administratif, 4me édition, p. 297.

(116) C.E,, 6 août 1915 de Livio 291.

les autorisations éfaient accordées par décret en Conseil d'Etat, le Ministre de l’Intérieur étant chargé de recevoir les demandes. Or, il pouvait fort bien ne pas en saisir le Conseil d'Etat siégeant en tant qu'organe administratif. Par ailleurs, il n’était pas chargé de statuer définitivement à leur sujet. Le Conseil d'Etat lui reconnut cependant le droit de faire savoir qu’il ne serait pas fait suite aux demandes : il considéra que cette décision faisait grief et était susceptible de recours pour excès de pouvoirs, bien qu’elle Der pas du Président de la République statuant en Conseil "Etat :

« Considérant que pour demander l'annulation de la décision attaquée, la requérante se fonde sur ce qu’elle a été prise en violation de l’article 13 de la loi du 1* juillet 1901, d’après lequel le rejet de sa demande n’aurait pu être prononcé que par décret rendu en Conseil d’'Etlt ; mais, considérant qu’il est de principe qu’en dehors d’un texte qui spécifie qu’il doit être statué le Conseil d'Etat entendu, il appartient au Gouvernement de décider quelles sont les affaires qui sont soumises à l’approbation du Conseil d'Etat ; que si aux termes de l’article 13 de la loi susvisée, aucune congrégation ne peut fonder un nouvel établissement qu’en vertu d’un décret rendu en Conseil d'Etat, cet article ne contient aucune disposition pour le cas où l’autorisation n’est pas accordée ; que même il résulté des termes de l’article 24 du règlement d'Administration publique du 16 août 1901, que le Ministre n’est pas tenu de faire procéder à l'instruction des demandes dont il est saisi ; qu'il suit de là que le Ministre de l’Intérieur, chargé de pourvoir à l’exécution de la loi, a le droit, en ce qui concerne les demandes, de faire connaître aux intéressés, par simple décision administrative, qu’il n’y sera pas dénné suite et, qu’en prenan la décision attaquée, le Ministre n’a commis aucun excès de pouvoir » (117).

C'était bien admettre la possibilité pour une autorité inférieure de statuer : en l’espèce, il n’y avait pas d’excès de pouvoir dans le rejet de la demande, parce que l'autorité supérieure possédait un pouvoir discrétionnaire d’appréciation. Mais, lorsque celui-ci n'existe pas, la décision de rejet du subordonné sera annulée. Il en a été jugé ainsi à l’égard de la décision par laquelle le Ministre de la Justice rejetait une demande de réintégration dans la Légion d’honneur, après amnistie, alors que seul, le Chef de l'Etat aurait dû statuer (118) et de la décision du Grand Chancelier de la Légion d'honneur refusant de rétablir, sur les matricules de l’ordre, un officier de réserve, dont le Conseil d'Etat avait antérieurement annulé la révocation (119). AT P

Il y a là une sanction du refus ou de l’omission de saisit l’autorité supérieure. Mais il est un autre problème qui se pose très souvent et qui ne met pas essentiellement en cause les rapports issus de la subordination hiérarchique. Il arrive, en effet, que les administrés adressent leurs demandes à des autorités incompétentes. Celles-ci doivent-elles les adresser aux autorités compétentes, sont-elles responsables de ce défaut de transmission ? Leur silence vaut-il décision implicite de rejet à l'égard des requérants ? À ces questions, désireux de maintenir son contrôle sur l'Administration, le Conseil d'Etat a répondu dans un sens favorable aux administrés.

17) C.E., 10 mars 1905 dame Marc Donvel. R.D.P. 1906, p. 45 n. Jèze.

(118) C.E., 1 décembre 1911 Bégnicourt 1129 concl. Coneille. (119) C.E., 4 novembre 1921 Ferré de Perroux 911.

4 Le Ministre à tort saisi, a l'obligation juridique de transmettre au Ministre compétent », affirma le Commissaire du Gouvernement Latournerie dans ses conclusions sous larrêt Garcin (120). Il serait, en effet, abusif d’exiger des administrés, sur la répartition des services publics, des connaissances que les administrateurs eux-mêmes ne possèdent pas, les services étant rattachés aux Ministères les plus divers, au gré des combinaisons politiques, sans trop se soucier des commandements de la logique et de l’utilité. Par ailleurs, une demande, adressée à un Ministre, même incompétent, est en réalité adressée à l’Etat qui est une personne morale unique à qui se rapportent tous les services publics. Et ce qui vaut pour l'Etat vaut pour toutes les collectivités publiques. Aussi, la jurisprudence du Conseil d'Etat a-t-elle reçu une large extension dans tous les domaines.

C’est ainsi qu’il a été décidé que le silence du Ministre de la Guerre, qui cependant n’était plus chargé des services de l’Aéronautique à l’époque de la demande, devait être considéré comme une décision implicite de rejet, étant donné qu’ «il appartenait au dit Ministre de transmettre la demande au Ministre de PAir » (121) — que, si une demande d’indemnité adressée au Préfet de police par une société, relevait de la compétence du Ministre du Commerce, comme tendant à mettre en jeu la responsabilité pécuniaire de l’Etat, il appartenait cependant au Préfet de transmettre cette demande au Ministre du Commerce, ce qui devait faire considérer son silence comme une décision implicite de rejet pouvant être déférée au Conseil d'Etat (122) — que, lorsqu'une demande était adressée au Préfet en tant qu’agent de l'Etat, il se devait de la transmettre au Ministre compétent, à défaut de quoi son silence était considéré comme une décision implicite de rejet liant le contentieux (123).

Cette jurisprudence a été appliquée au défaut de transmission des demandes, au sein de toutes collectivités publiques. Lorsqu’une Assemblée délibérante devait prendre une décision sur une requête d’un administré, il pouvait arriver que celle-ci ne lui ait pas été transmise par l'autorité à qui elle avait été, par erreur, adressée (Préfet ou Maire). Le Conseil d'Etat considère que le silence de cette autorité vaut décision implicite de rejet et que l’administré peut se pourvoir devant lui, comme s’il soumettait à son examen la délibération de l’Assemblée locale (124).

Sur le plan de recours en indemnité, le défaut de transmission entre autorités, a été aussi sanctionné ; e Considérant qu’il résulte de l'instruction que le chien du sieur Malou-Dupré a été réclamé au Commissariat de police de Levallois-Perret, alors qu’il s’y trouvait encore ; qu’ainsi, l'Administration ne pouvait ignorer l'identité de l’animal, ni le nom de son propriétaire ; que ces renseignements n'ayant pas été transmis à la fourrière en même temps que l’animal, de manière à en permettre l'identification, cette omission, qui a rendu vaines les réclamations portées à la fourrière, dans les délais règlementaires, par le sieur Malou-Dupré,

(120) C.E., 23 janvier 1931. D., 1931-5-17.

(21) C.E., 20 juin 1934 Epoux Lallemant 763.

Fe) De : janvier PAÉe Ses Lustria 418.

.Æ., 29 janvier unier, S., 1938-38-96, 30 jui ° des Sablières de la Seine. S.. 1945-3-96. FRANS FE Aou ce

(124) C.E., 30 juillet 1926 Masqueret, D.H., 1926-487, 926 iui bre Syndicale des propriétaires loueurs d’autocars 707. ! AAC MD RENE

constitue, de la part de l'Administration, une faute de nature à justifier l’allocation d’une indemnité au propriétaire lésé » (125).

Mais il est une limite à cette jurisprudence, qui est dûe à la nature de la demande qui est posée à l’autorité incompétente.

Si cette demande n’est pas contentieuse, le Conseil n’a pas, en effet, à en connaître.

Il en est d’abord ainsi si l’autorité compétente est autorisée à répondre par une fin de non-recevoir. Auquel cas, le défaut de transmission impliqué par le silence ow le refus de l'autorité compétente, ne peut permettre, ni de lier le contentieux, ni d’engager la responsabilité de l'Administration.

Etant donné que seule, une loi peut modifier une circonscription cantonale et qu'il n’appartient qu’au Gouvernement saisi d’une demande tendant à la création d’un nouveau canton, d’apprécier s’il doit ou non y donner suite par la présentation au Parlement d’un projet de loi, le Ministre de l'Intérieur n’est en rien

obligé de transmettre au Ministre de la Justice une pareille demande (126).

De même, l'exécution des traités étant un acte de Gouvernement, les administrés ne sont pas fondés à demander à l'Etat réparation du préjudice soit-disant causé par la transmission tardive d’une requête, par un Ministre incompétent au Ministre compétent, pour statuer sur l’accord au requérant des avantages qu’il prétendait devoir lui être &äus, en vertu des clauses d’un traité (127). A fortiori, il en est ainsi lorsqu'on demande à une autorité administrative, non de faire droit à une requête, mais d'intervenir auprès d’une autre autorité administrative. Dans une série d’arrêts datant de 1834, le Conseil d'Etat s’est montré catégorique sur ce point (128). Des fournisseurs de l’armée Française, en Espagne, en 1810, n'avaient pas été payés par le Gouvernement Français et leurs créances, tant sur le roi Joseph que sur le Gouvernement Impérial, n’avaient été reconnues, ni par le Gouvernement Espagnol, ni par le traité franco-espagnol du 20 novembre 1815. Ils s’adressèrent alors au Ministre français des Affaires étrangères, pour le prier d'intervenir auprès du Ministre de la guerre. Sur refus de celui-ci, le Conseil d'Etat saisi, déclare «qu'il n’appartenait qu’à notre Ministre des Affaires étrangères d'apprécier s’il convenait ou non qu'il intervint auprès de notre Ministre de la Guerre, et que, la résolution qu’il à prise à cet égard, n’est pas de nature à nous être déférée par la voie contentieuse ».

C’est là l'application pure et simple du principe selon lequel, l'opportunité de l’intervention d’une autorité administrative auprès d’une autre, est insusceptible de recours contentieux. Chaque fois qu’il est demandé à une autorité, non de statuer sur un droit, mais d'intervenir ou de faire pression sur une autre, il n’y a pas de contrôle juridictionnel. Celui-ci ne peut fonctionner que lorsqu’il est posé au juge une question de droit.

(125) C.E., 25 novembre 1921 Malou-Dupré, 975. (126) C.E., 25 mai 1928 Commune d’Asprières, 684. (27) C.E., 9 janvier 1925 Balechat. D., 1925-3-65. (128) C.E., 12 décembre 1834. R., p. 812.