SOUS-SECTION 2. — FONDEMENT DE LA RÈGLE

Cet aspect anormal de la règle de la décision préalable a poussé la doctrine à essayer d’en expliquer ou d’en justifier la nécessité. Une première opinion a vu, en elle, le seul moyen de créer le contentieux ou de lier l'instance.

Laferrière estimait, en eftet, qu’il ne suffirait pas, pour créer le contentieux, d’invoquer la violation d’un droit. Ii faudrait encore une décision expresse de l’autorité compétente à ce sujet. Car il n’y a de contentieux que là où il y a contestation, et il n’y a de contestation que s’il y a opposition de prétention (9).

Cette opinion a été adoptée, mais adaptée, par d’autres auteurs (10) qui virent dans la décision préalable une formalité essentielle de liaison de l'instance. Ils reconnaissaient que le cont tentieux existait bien déjà du fait de l’opposition de deux prétentions, mais affirmaient qu’il devait être accepté par l’Administration. La décision préalable permettrait d’effectuer cette liaison, à la manière d’un compromis analogue à ceux de certaines procédures arbitrales ou primitives.

Aucune de ces opinions ne mérite d’être retenue. En effet, il est à remarquer que le contentieux privé est créé et lié sans pareille nécessité d’une décision préalable. LAFERRIÈRE a beau

(5) Cass. 16 avril 1883. D. 1884.1.316 (Il s'agissait de dommages causés à un particulier par des sangliers d’une forêt domaniale),

(6) L. 27 décembre 1927, art. 10, 11 et 12 ; art. 360 Code général des Impôts Directs. Les démarches des contribuables en décharge ou en réduction, toutes réclamations en matière de contributions directes ou taxes assimilées, doivent être adressées au Directeur des Contributions directes. Toutefois le Conseil de Préfecture peit être saisi directement dans un assez grand nombre de cas : cf. Juris-Classeur Fiscal, T. IV - Divis. 175.

(7) Art. 1 D. 8 septembre 1934. Sur les divers cas de décision préalable devant les tribunaux administratifs d’attribution, v. P. de F.R. n. au S. 1938. 3-9 [voir en particulier la règle de la décision préalable stipulée devant les Conseils du Conteniteux des Colonies par art. 11 D. 5 août 1881, pour tous litiges, mêmes pécuniaires. (C. E. 22 juillet 1936 Paquet S. 1938-3-15)].

(8) Il ne faut pas omettre de signaler qu’il en est de même devant les Tribunaux des Pensions : C. E. 25 mars 1931 Corneille,

(9) Laferrière : Traité de la Juridiction administrative. 1, p. 322 et s.

(0) Bouchené-Lefer : Revue pratique de droit français, 1864. Bouvier, n. Los Po 30 juin 1905, Département de la Mayenne. Pandectes Françaises

répondre à cette objection que le Conseil d'Etat n’est pas un juge ordinaire à légal des Tribunaux civils, mais «un juge ordinaire des décisions administratives qui donnent lieu à réclamation contentieuse » (11), et que, comme tel, la décision préalable s’impose aux secours qui sont portés devant lui, il faut remarquer qu'un Juge ordinaire de droit administratif ne peut qu’appliquer les règles ordinaires de la procédure administrative : or, la règle de la décision préalable n’est pas une règle ordinaire, puisqu'elle ne joue pas de façon générale devant les autres juridictions administralives. Par ailleurs, il paraît difficilement soutenable et singulièrement arbitraire, d'affirmer que la procédure devant le Conseil d'Etat est primitive et évoluée devant les autres juridictions administratives. Enfin, il faut noter que la décision préalable, étant quelquefois antérieure à la réclamation du particulier intéressé, on ne peut dire qu’eile crée le contentieux ou lie l'instance, puisqu'on ne peut savoir à l’avance si le particulier intéressé émettra une prétention contraire.

Il faut également repousser la théorie du Doyen Hauriou, qui justifiait ainsi la décision préalable. D’une part, elle offrirait à l’administration la faculté de refuser le contentieux à des actes ne créant pas le contentieux par eux-mêmes. D’autre part, elle serait nécessaire parce que le contentieux administratif, étant un procès fait à l’acte et non à la personne de l'Administration, elle serait seule révélatrice de l’acte. Enfin, la décision préalable préciserait la tendance de l’acte au contentieux, en ce sens, que le contentieux ne pourrait exister qu'avec une décision exécutoire, et signifierait l’endossement par l'Etat des faits et gestes des agents d’exécution, endossement sans lequel il ne pourrait être valablement engagé (12).

Or, il n’appartient pas à l’administration de décider du caractère contentieux ou non de ses actes. Et s’il y a des actes qui, comme ceux dits de gouvernement, échappent bien au contentieux, il faut remarquer que le silence de l'Administration peut jouer, à l’égard de n’importe quel acte, contentieux ou non de nature, et à ce titre donner à l’administrateur un rôle qui n’est pas le sien.

La seconde idée d'HAURIOU est plus exacte : ce que l’administré cherche à atteindre c’est moins Administration que ses actes. Mais c’est une pétition de principe d'affirmer que, seule, la décision préalable fait apparaître l’acte. Car, par exemple, le droit à une indemnité naît du dommage et non de la décision qui refuse de reconnaître ce droit à indemnité. Cette constatation ruine les deux derniers arguments du Doyen Hauriow : lEtat est engagé par ses actes et non par les décisions qui les constatent, celles-ci servant uniquement à limiter la demande, à empêcher qu’il ne soit plus demandé au juge qu’à l'administrateur.

Enfin, toujours dans l’ordre des idées fausses, il a été soutenu (13), que la décision préalable était un acte juridictionnel, le Ministre statuant comme juge de première instance et le Conseil d'Etat comme juge d’appel. Or, la décision préalable est nécessaire quelle que soil l'autorité administrative : va-t-on alors soutenir que toutes les autorités administratives, ayant pouvoir de décision, agissent comme des juges ?

AIO p cit, Mlocictt ; DR k al

(12) Hauriou : Précis de droit administratif, 4me édition, p. 248-258-259-

283 et n., p. 322 et n. 1. î è 5 (13) Artur : Séparation des pouvoirs et des fonctions. R. D. P. 1900 T, 14,