SECTION 1. — LA CREATION DES SERVICES PUBLICS

En faveur du pouvoir discrétionnaire des autorités publiques, on peut faire valoir un certain nombre d’arguments.

On peut tout d’abord dire que tout service public entrainant à la fois des dépenses et des restrictions aux libertés individuelles, les simples particuliers ne peuvent mettre en cause l’opportunité ou l’inopportunité de ces mesures. Par ailleurs, l'Etat, suivant une certaine doctrine, est le seul à pouvoir créer des personnes morales, non parce qu’il détient la souveraineté ce qui n’est qu’une simple constatation de fait, mais surtout parce que :

— un sujet de droit étant un procédé technique servant à la création du droit positif, cette qualité ne peut être conférée que par l’autorité dont émane le droit positif, c’est-à-dire l'Etat.

— l'Etat est seul juge de décider quels genres d'intérêts collectifs peuvent être amenés à la vie du droit.

L'acte qui confère la personnalité est en droit interne attributif, alors qu’en droit international, la reconnaissance des Etats est déclarative : car il n’y a qu’en droit interne qu’existe un organisme créateur de droit, à la charge duquel il n’est aucune obligation d’accorder la personnalité morale à quelque institution que ce soit (4).

A vrai dire, aucun de ces arguments ne nous paraît déterminant. Les simples particuliers peuvent avoir autant, si non mieux que l’Etat,conscience des intérêts collectifs, En outre, reconnaitre un pouvoir discrétionnaire à l'Etat, parce qu’il est seul créateur de droit, est arbitraire. Est-il vrai, en effet, que les individus soient dépourvus de tout pue créateur de droit? Le droit privé et aussi le droit pi lic (associations déclarées), sont là pour nous permettre d’affirmer qu’il n’en est rien. Il est certain que, d’après le droit positif, l'Etat ne peut être obligé de créer un service public. Mais, en voir la raison en cela que la personnalité morale ne peut être conférée que par lui, a à notre sens, une conception inexacte. Tout d’abord, parce que la théorie de la personnalité morale de l'Etat et de ses démembrements est discutée et discutable, Ensuite et surtout, parce qu’il y a des hypothèses très nombreuses dans lesquelles elle n’a pas à entrer en ligne de compte : lorsqu'il est demandé à une commune de créer une régie de transports en commun, au service de l’enseignement de rattacher une école de hameau à une commune, il n’est pas question de créer ici de nouvelles personnes morales,

(4) Cf. sur tous ces points Maspetiol et Laroque, op cit., p. 42.

puisque régie et école sont absorbées dans la personnalité morale, si tant est qu’elle existe, de l'Administration qui les dirige.

. Seules, les règles du droit positif permettent d’expliquer, sinon de justifier, le pouvoir discrétionnaire des autorités publiques à l'égard de la création de services publics. À ce point de vue, il nous fant distinguer suivant que la création est le fait du pouvoir législatif ou du pouvoir règlementaire.