SOUS-SECTION 1. -— CRÉATION DES SERVICES PUBLICS PAR LA LOI

C’est le plus souvent par la loi que sont créés les services publics primordiaux et, particulièrement, les collectivités territoriales.

Les lois des 22 décembre 1789 et 15 janvier 1790, ont divisé la France en départements : la loi du 10 mai 1938 a décidé que les modifications territoriales aux départements ne pouvaient être réalisées par une loi, principe dont on trouve une application dans la loi du 17 décembre 1871, qui, à la suite de l’annexion de l’Alsace et d’une partie de la Lorraine, créa le département de Meurthe-et-Moselle et le territoire de Belfort.

Aux termes de l’article 5 de la loi du 5 avril 1884, seule une loi peut créer une commune. Et il en est de même pour les Etablissements publics nationaux qui, d’après lraticle 205 de la loi de finances du 13 juillet 1903, « ne peuvent être créés que par la loi qui détermine leur objet, les principes de leur fonctionnement, leur confère la personnalité civile et, s’il y a lieu, lautonomie financière ». |

Dans le même ordre d'idée, il faut citer l’article 86 de la Constitution du 27 octobre 1946, qui stipule que : «Le cadre, l’étendue, le regroupement éventuel et l’organisation des communes, départements et territoires d'Outre-Mer, sont fixés par la loi >» (5).

Or, nous avons vu que l'initiative législative échappait au contrôle des simples particuliers. Le refus du vote d’une loi ou le refus de présenter une proposition de loi sont des manifestations de la souveraineté de l’organe législatif, tandis que le refus Gouvernemental de déposer un projet de loi est considéré par le Conseil d'Etat comme un acte de Gouvernement (6).

Il ne peut qu’en être de même lorsqu'il est demandé qu’une loi intervienne pour la création d’un service public, lorsque cette création ne peut être que le fait d’une loi.

C'est ainsi qu’il a été jugé qu’il ne pouvait être demandé par la voie contentieuse, ni l'érection en commune distincte d’une section de commune (7), ni la création d’un canton (8), ni l’absorption par une commune d’une partie d’une autre commune (9), ni D re l'érection d’un hameau en commune (10).

Le Commissaire du Gouvernement le Vavasseur de Précourt, dans ses conclusions relatives à l'affaire Prévost, a fixé excellemment les limites des possibilités des simples particuliers.

(5) Cf. S., 1947 Lois annotées p. 574, n° 107.

(6) V. supra, p. 46 et 53.

(1) CE. 17 février 1888 Prévost 149 concl. Le Vavasseur de Précourt, 13 novembre 1896 Jacquot 681. x À

(8) C.E., 25 mai 1928 Commune d’Asprières 681.

(9) C-E., 20 avril 1894, Ville de Vire 261.

(19) C.E., 18 janvier 1936 Néel 66:

Coneluant dans le sens du rejet d’une requête tendant à l'annulation du refus du Ministre de l’Intérieur de donner suite, en présentant un projet de loi, à une demande relative à l'érection en commune distincte, d’une section de commune, le Commissaire du Gouvernement fit valoir en premier lieu, que l'initiative des lois était essentiellement libre, et que le Parlement décidait discrétionnairement de la création des communes, en vertu de l’article 5 de la loi du 5 avril 1884. Le seul droit reconnu aux administrés est celui qu’ils tiennent de Particle 3 de la loi municipale qui permet aux habitants de la commune, à condition de réunir le tiers des électeurs inscrits dans la section, et au Conseil Municipal, de provoquer une enquête destinée à éclairer l'Administration sur l’opportunité de la création d’une commune (11). Mais, c’est à l’Administration de se prononcer sur cette opportunité, et seule la loi peut venir consacrer son appréciation. ;

Cette possibilité de provoquer une enquête de l’Administration signifie-t-elle que le pouvoir exécutif est susceptible lorsqu'il n’a pas à déposer un projet de loi, d’être obligé à créer un service public ?

SOUS-SECTION 2. —— CRÉATION DES SERVICES PUBLICS PAR LE POUVOIR EXÉCUTIF

L'autorité législative n’est pas, en effet, seule compétente pour créer les services publics. Car, il ne suffit pas de créer, il faut aussi organiser, c’est-à-dire prévoir les détails de fonctionnement. Or, celà dépasse les aptitudes et est en dehors des réoccupations de l’organe législatif. De ce fait, le plus souvent, a loi se contente de déterminer les catégories de services publics, dont le pouvoir exécutif, c’est-à-dire: l'Administration a, à sa charge, d'opérer les créations particulières et d’établir les règles de fonctionnement.

Cest ainsi que les communes sont chargées de créer certains services publics : la loi pose le principe et la commune procède ensuite, elle-même, à la création, De même, le Gouvernement peut être habilité, en vertu d’un texte législatif, à créer ainsi un service public : telle la loi du 9 avril 1895, qui prévoit la création d’au moins une Chambre de Commerce par département et qui laisse au Gouvernement le soin d’opérer lui-même par décret en Conseil d'Etat, après proposition du Ministère du Commerce,

De cela, on peut rapprocher la création des hospices et hôpitaux communaux, des Bureaux de bienfaisance communaux, l’autorisation des Associations syndicales, les créations d’Associations de communes et de syndicats interdépartementaux.. tous actes prévus par la loi, mais où la décision appartient à l’autorité administrative.

Or, cette décision est discrétionnaire. Elle ne l’est pas lorsque ce qui est incriminé est une création et non un refus de création. L’acte de création est, en effet, susceptible de contrevenir à la loi et aux règlements attribuant compétence à une autorité qui n’avait pas pouvoir de créer un tel service, ou bien parce que le service ainsi créé de par son fonctionnement est

4 (11) Cf. CE. 6 mars 1936, Commune de Sury le Comtal 295 : arrêt relatif à l’enquête préalable destinée à fixer la circonscription d’une Commune.

suseeptible de porter atteinte aux lois et aux règlements (12). En effet, par application des règles précédemment étudiées (13), les articuliers ne sont je admis à se pourvoir contre le refus de ‘Administration d’édicter un règlement général, non plus que contre le refus de l’autorité de tutelle de contraindre la collectivité qu’elle contrôle (14). Règlements généraux et pouvoir de tutelle étant les moyens ordinaires dont dispose l'Administration PU créer les services publics, les simples particuliers sont donc ans l'impossibilité d’exiger qu’elle procède à pareille création.

.. C’est ainsi que les administrés ne sont pas recevables à critiquer le refus d’une ville de créer, sous le régime concordataire, une paroisse (15), non plus que le refus du Conseil départemental de l'Enseignement primaire de revenir sur sa décision, qui avait rattaché un hameau à l’école d’une autre commune (16). Depuis l’ordonnance du 2 novembre 1945 (17), l'établissement et la modification de certaines circonscriptions territoriales sont désormais de la compétence de l’exécutif eu non du législatif. Celui-ci est seul compétent pour modifier la circonscription territoriale des départements, après consultation des Conseils généraux intéressés et le Conseil entendu. Mais, si les Conseils généraux sont d’accord sur les modifications prévues, la décision appartient au pouvoir exécutif par décret en Conseil d'Etat (art. 1*),.

C’est suivant cette précédure que le pouvoir exécutif procède aux créations et suppressions d’arrondissements : décret en Conseil d'Etat après consultations du Conseil général (art. 2). Il en est de même pour les créations et suppressions des cantons (art. 3).

Nul doute que si jamais la jurisprudence a à se prononcer sur des refus de création ou de suppression d’arrondissements ou de cantons, ou sur des modifications à apporter aux circonscriptions départementales, elle considèrera que le refus du Gouvernement est discrétionnaire en vertu des principes que nous avons déjà exposés.

Il en sera de même à l’égard des refus de création, suppression, réunion, modification aux limites d’une commune, le pouvoir du Gouvernement étant toujours discrétionnaire, que la décision relative aux modifications territoriales de la commune, doive dépendre d’un décret en Conseil d'Etat (art. 6, al. 1) ou d’un arrêté préfectoral, si les modifications ont trait à des communes situées dans un même canton, si les Conseils municipaux et les Commissions syndicales intéressées sont d’accord et si le Conseil général a émis un avis favorable (art.5, al. 2). ;

Les administrés ont seulement la possibilité, à condition de réunir le tiers des électeurs de la commune, d’exiger que le Sous-Préfet ordonne une a ie sur le projet de transformation, de réunion, de création ou de suppression (art. 5, al. 2). Mais [à se bornent leurs pouvoirs : car, la décision appartient, en défini-

(12) C.E., 28 mars 1945 Devouge 64. 11 juin 1947 Blondel D? 1947 Somim. 25. 15 mai 1869 Commune de la Petite Synthe 469. 12 mai 1899 Levieux. 12 mai 1905 Rocca 417. 23 juin 1911 Marchand 733. 13 juin 1913 Commune de Sin le Noble 660. or on rs

13) V. supra, p. 128 et s., p. et s., p. et 5. at

es V. ee pa C.E,., on juin 1919 Pichat et concl, L. Blum précités: caractère discritionnaire du refus du Préfet d’autoriser une commune à accepter un legs destiné à la création d’un établissement hospitalier.

5) C.E., 19 novembre 1926, ville de Strasbourg 989.

(16) C.E., 13 novembre 1924 commune de Laxou 884.

(17) S., 1946. Lois annotées p. 343.

tive, à l'exécutif qui apprécie discrétionnairement l’opportunité des mesures de création, réunion, suppression ei modification aux limites territoriales.

Cependant, on peut se demander s’il en est ainsi lorsque la décision par laquelle l'Administration refuse de créer un service public, a une portée individuelle et non générale. Les Associations syndicales autorisées sont des Etablissements publics, mais pour ce, elles doivent avoir été autorisées. Or, le refus de ji Administration d’accorder une telle autorisation, est absolument discrétionnaire (18) : c’est à l’Administration seule d’apprécier l'opportunité de la création d’un organisme qu’elle est destinée par la suite à contrôler très étroitement.

Les services publics nouvellement créés entrent falalement en rapport, non seulement avec l’autorité qui les a engendrés, mais aussi avec de nombreuses autorités administratives. Le but d’un service public étant l’exercice d’une compétence, il se peut que celle-ci soit déjà, en tout ou partie exercée par un autre service. Seule l’Administration est capable d’apprécier si lutilité d’un service rend sa création opportune, afin d'éviter la juxtaposition, la concurrence et aussi la confusion des autorités.

Tout ceci dépasse l’intérêt individuel des administrés, à qui le droit positif ne concède jamais de pouvoir exercer une action populaire. Aucune action juridictionnelle n’est possible, puisque par hypothèse, le service n’est pas créé et, qu’à ce titre, il n’a pu évidemment fonctionner, ne procurant par suite, ni avantage, ni désavantage à qui que ce soit.

Un très récent arrêt du Conseil d'Etat « Association des Sinistrés du Roubaud» (19), pourrait cependant laisser croire que les administrés ont, en certaines circonstances, droit à Ia création d’un service public.

A la suite des crues du Roubaud, une Association des Sinistrés se forma, qui, entre autres activités, déposa devant l’Administration une demande en indemnité destinée à réparer les dégâts causés par les crues. Sur refus de l'Administration de faire droit à sa requête, l’Association se pourvut en Conseil d'Etat, alléguant une faute de service de l’Administration qui, à ses dires, aurait du provoquer la constitution d’une Association syndicale autorisée, Etablissement public, donc service public, ayant pour but d'effectuer des travaux de curage dans le lit du Roubaud.

Le Conseil d'Etat déclina sa compétence, motif pris de ce que le litige « présentait à juger une question se rattachant à linexécution d’un travail publia» dont il n’appartenait qu’au seul Conseil de Préfecture de connaîfre.

... Nous ne pouvons prophétiser quelle sera la solution du litige. Selon toute vraisemblance, l'Administration sera condamnée à indemnité. Si l’on pense que sa responsabilité en matière d’inexécution de travail public repose sur la théorie du risque, sa condamnation ne signifiera pas qu’elle avait l'obligation de

(18) C.E., 22 novembre 1907. Commune de St-Jean-de-la-Croix 844. 19 mai 1911, commune de Tréclun 394. 28 novembre 1911 Trottin 1081. V. Sardin : « La nature juridique des Associations syndicales de propriétaires », Thèse Bordeaux, 1939, p. 164 et s.

(19) C.E., 7 mai 1947 R. p. 181.

provoquer la création d’une Association syndicale autorisée. Si, et cela nous paraît plus exact, le fondement de la responsabilité réside en une faute d’inexécution de travail public, il en sera de même, car cette faute est non le manquement à une obligation de faire, mais le manquement à une obligation d’assurer la sécurité, ce au laisse toujours à l’Administration le choix des moyens (20). La non création d’un service public n’est alors répréhensible que dans la mesure où elle est un élément de la faute de non fonctionnement d’un service public.