SOUS-SECTION 2. — LE RECRUTEMENT DES FONCTIONNAIRES

Etant donné que la civilisation n’est pas encore arrivée à l’âge heureux du robot où l'Administration fonctionnera alors comme un distributeur automatique de biens et de services, les services publics ne peuvent être mis en œuvre que par leurs agents. C’est dire que le problème essentiel de l’organisation administrative est celui du recrutement des fonctionnaires publics (53).

L’Administration est-elle libre ou non de recruter, c’est-àdire de nommer qui bon lui semble ? Ou bien est-elle soumise à certaines règles qui l’obligent à admettre comme fonctionnaires des individus qui ne sont pas de son choix ?

S'agissant de l’organisation des services publics, le pouvoir discrétionnaire de l’Administration s'impose : dans un premier paragraphe, nous examinerons sa portée et aussi ses limites, car, si le refus de recruter ou de nommer des fonctionnaires est empreint de pouvoir discrétionnaire, il n’en est pas pour autant un acte totalement discrétionnaire.

Un autre aspect du problème devra enfin être envisagé ; nous traiterons, en effet, dans un second paragraphe, de la situation personnelle des fonctionnaires de fait, c’est-à-dire des individus qui, sans titre régulier, se sont immiscés dans les services publics et dont les actes peuvent être, en certains cas, considérés comme valables (54). Mais il ne s’ensuit pas nécessairement que cette validation contribue à leur assurer la situation de fonctionnaire « de jure » : sinon, ne serait-ce pas admettre qu’un individu peut rentrer dans les cadres permanents de l’Administration, sans le consentement de celle-ci ?

$ 1. — Le pouvoir discrétionnaire de l’Administrntion.

Les autorités législatives et administratives organisent à leur guise le recrutement des fonctionnaires. Maïs c’est en fait le pouvoir exécutif qui procède, dans la quasi totalité des cas, à la nomination des fonctionnaires. En vertu de l’article 3 de la loi du 25 février 1875, le Président de la République nommaïit à tous les emplois civils et militaires, mais ces actes étant soumis au contreseing ministériel, il ratifiait, en fait, les nominations des

… (60) C.E., 19 mai 1939 Dr Guglielmi. S., 1941-3-6 : annulation par le Conseil d'Etat de la délibération de la commission administrative d’un Hôpital qui avait décidé que tous les chirurgiens pourraient opérer à l'Hôpital conformément au libre choix des malades ; car la Commission avait omis de dresser au préalable une liste de chirurgiens ayant pris l’engagement de soigner tout malade hospitalisé qui ferait appel à eux, ou de répondre d’urgence à toute réquisition de l’Administration.

(51) Concl. sous C.E., 4 mai 1906 Babin, S., 1908-3-110, D., 1908-3-7. (52) C.E., 20 juin 1919 Jauffert 333.

(53) Cf. concl. Romieu précitées.

(54) V. infra, p.493 ets,

Ministres. On conçoit dès lors que la Constitution du 27 octobre 1946 ait donné, sauf exception (art. 30-46-84), le pouvoir de nomination au chef réel de l’exécutif, le Président du Conseil des Ministres. Mais rien n’interdit au chef du Pouvoir exécutif de déléguer à un Ministre le soin de déterminer les conditions d’entrée dans un service (55).

: Très souvent, d’ailleurs, les lois et règlements confèrent aux divers chefs de service, le pouvoir de nomination. Il est très normal, en effet, que celui-ci appartienne au fonctionnaire qui a la direction du service. Le principe est que le chef de service règlemente discrétionnairement le pouvoir de nomination qui lui appartient ainsi (66) ; à la condtiion, bien entendu, de ne pas porter atteinte à la compétence d’une autre autorité, si celle-ci, seule, possède en définitive ce pouvoir de nomination. Toutefois, autorité, dont le rôle se borne à présenter des candidats pour nomination à une autre autorité, a le droit de règlementer, comme bon lui semble, le mode de recrutement préalable à cette présentation, puisque cela laisse intact le pouvoir de nomination de l'autorité compétente (57).

L’Administration utilise les procédés de recrutement les plus divers. Le procédé primitif fut certainement la nomination au choix. Puis celle-ci fut limitée, soit par le procédé de la présentaton, soit par celui des conditions légales (titres, diplômes, exercice pendant un certain temps de fonctions publiques, législation sur les emplois réservés). Le mode de recrutement, qui tend à se développer de nos jours, est celui du recrutement par voie de concours, présenté habituellement comme évitant l’arbitraire et réservant les fonctions aux plus aptes.

Mais quelque soit la préférence des candidats fonctionnaires, l'Administration choisit librement les modes de recrutement. C’est à elle seule de décider discrétionnairement de l’opportunité et du procédé de recrutement des fonctionnaires (58). Elle peut instituer un concours là où il n’y avait auparavant qu’une nomination au choix (59) ou un examen (60), décider qu’un concours sera suivi d’un autre concours (61) ou qu’un emploi sera mis au concours au moment où il deviendra vacant, alors qu’elle avait promis à un postulant de lui réserver cet emploi (62).

Toutefois, l'Administration, une fois qu’elle a opté pour un procédé quelconque, ne peut, par mesure individuelle, violer la règle qu’elle a ainsi posée : ainsi, opérer une nomination au choix, alors qu’un concours était prévu (63). Elle ne commet, par contre, aucun excès de pouvoir si la loi ou le règlement ne lui faisaient pas une obligation d'adopter tel mode de recrutement plutôt que tel autre : bien qu’habituellement certains postes soient attribués au concours, cela n’impose pas à l’Administration, sauf règle contraire, stipulant expressément que ces postes ne peuvent être

(55) C.E., 13 juillet 1917 Muller 563. .

(56) C.E. 1909, Rageot 707, 11 décembre 1908 Chalmette 1023.

(57) C.E., 6 août 1912, Defrance, 973.

(58) C.E., 1 décembre 1922-900.

(59) C.E., 28 mars 1890 Drancey, S., 1892-3-67, 7 janvier 1925 Cotignac 52.

(60) C.E., 8 novembre 1904 Avignier 708.

(61) C.Æ., 11 juin 1909 Sizaret 576.

(62) C.E., 7 août 1903 Douriez 636.

(63) C.E., 1% juin 1906 Alcindor 518, i® décembre 1922 Grillet 899 ; 30 décembre 1921 Thirion 1135.