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donnés qu'après concours, de recourir chaque fois au concours, pour opérer les nominations (64). MT

Il n’y a pas lieu de s’étonner d’un pareil pouvoir discrétionnaire. En effet, l'Administration nomme discrétionnairement ses agents (65) ; un refus de nomination ne peut, en principe, être attaqué par la voie contentieuse. A quoi serviraient dès lors d’exiger, par exemple, que l’Administration recrute ses agents et adopte tel ou tel procédé de recrutement, puisque en définitive, cela ne confèrerait aucun droit au candidat ?

Ce pouvoir discrétionnaire n’est, à l’heure actuelle, pas discuté par la doctrine, quelle que soit la position qu’elle adopte sur la nature de la situation du fonctionnaire. Si certains auteurs, s'appuyant sur d’anciens arrêts du Conseil d'Etat (66) estiment que cette situation est de nature cotnractuelle, ils reconnaissent cependant que lacte de nomination est toujours discrétionnaire (67). La majorité de la doctrine contemporaine a fait, semble-t-il, une critique définitive de cette opinion : peut-on prétendre, en effet, qu’il y à contrat, alors que l’objet du contrat n’est pas déterminé, puisque la loi et les règlements peuvent, à tout instant, apporter des modifications à la situation personnelle des fonctionnaires ? Aussi, les auteurs préfèrent-ils voir dans l’acte de nomination un acte unilatéral, un acte condition, conférant à un individu le statut objectif de fonctionnaire (68).

Cette conception est du reste plus protectrice, quoiqu'il en paraisse, des droits individuels, que la conception contractuelle. En effet, l'Administration n’est pas obligée de contracter : elle ne peut être responsable que d’une faute détachable de ce refus (69). Au contraire, avec Ia théorie règlementaire, si l’opportunité du refus de nomination ne peut être discutée, le contrôle contentieux reste possible pour tous autres motifs.

Toutefois, il n’est pas de recours contentieux lorsque le refus opposé par l’Administration est un acte de Gouvernement : le Conseil d'Etat est incompétent pour connaître de la requête en dommages et intérêts, en raison du refus du Ministre, de présenter au Parlement une demands de crédits nécessaires à la création d’un emploi (70). Car il s’agit là du refus du Gouverne-

A C.E. 3 décembre 1920 Duquesnoy 1034, 26 décembre 1930 Chauveau

(65) I1 m'est par contre pas question de pouvoir discrétionnaire quand le pouvoir de nomination n'existe pas. Il en est ainsi dans les hypothèses, très rares, où les fonctionnaires sont recrutés par élection, tirage au sort, ou par concours dit de nomination. Reste à savoir cependant si ces individus ont un droit à entrer au service, lors celui-ci est modifié, lorsqu'il est prouvé que le candidat ne présentait pas les conditions requises pour se présenter ou enfin lorsqu'on a découvert par la suite des faits graves sur sa moralité.

(66) C.E., 7 août 1909 Winckel, S., 1909-8-287. eo a Bichoffe : « Fonction publique et contrat », Thèse Nancy, 1927, p.

etes:

(68) Bonnard : « La nature juridique de la nomination des fonctionnaires publics dans le droit positif français ». Revista drept Public 1930, p. 1 et s., Cf. Hauriou : « Principe de droit public », p. 74 (Théorie de la réquisition consentie). Duguit : « Droit Constitutionnel », 2me édit., T. 3, p. 110 et s. (pour lequel la nomination est un acte unilatéral soumis à une condition résolutoire consistant dans le refus possible dùu fonctionnaire nommé). Garas: « La sélection des cadres administratifs », Thèse Poitiers, 1936, p. 75 et s. (Union, absorption de la volonté privée dans la volonté publique).

(69) AV infra. up: 209 ets.

(70) C.E., 19 mars 1947 Panageot S.D.J., mars-avril 1974, p. 46.

ment de déposer un projet de loi, qui, ainsi que nous l’avons précédemment expliqué, constitue un acte de gouvernement (71).

Mais en dehors de ces cas, le recours contentieux reste ouvert. Toutefois, il n’a aucune chance d’aboutir si le refus de nomination est fondé sur une question d'opportunité, Car seule l’Administration est compétente pour décider s’il y a lieu de pourvoir à un poste (72) et pour apprécier l’aptitude d’un candidat (73). Par conséquent, toute promesse de nomination est sans valeur et ne confère au candidat aucun droit à être nommé ni à exiger une indemnité en raison de la non réalisation de la promesse (74). S'il en était autrement, l'Administration renoncerait à exercer sa compétence et limiterait ses pouvoirs : en effet, le poste promis peut ne pas devenir vacant, un candidat plus apte se présenter, et surtout l’autorité qui a fait la promesse peut ne plus être en place. Lui reconnaître le droit de promettre un emploi, serait non seulement donner libre cours au favoritisme, mais surtout Pautoriser à empiéter sur les prérogatives de son successeur.

Un agent public est essentiellement compétent « ratione temporis », le droit privé peut valider les promesses de contrat, car la validité des conventions repose surtout sur la capacité des parties : or, un agent public n’est pas « capable >» mais « compétent » et cette compétence fonctionnelle ne lui est donnée qu'en vue d’assurer la bonne marche des services publics, qui ne peut être appréciée qu’au moment présent (75).

Car le pouvoir discrétionnaire de l’Administration n’est justifié que par l'intérêt du service. Cela permet alors au Conseil d'Etat de vérifier si le refus de nomination ne repose pas. en réalité, sur toute autre considération. Et les détournements de pouvoir sont en la matière légion : c’est ainsi que constituent un excès de pouvoir les refus réitérés du Ministre de la Jusitce de présenter, à l’agrément du Président de la République, les candidats qu’un avoué lui avait successivement présentés pour [ui succéder dans sa charge, alors que le Ministre a reconnu que ses refus n’avaient été qu’un moyen de supprimer l’office en essayant d'obtenir du titulaire, sa démission pure et simple (76).

La jurisprudence, relative aux refus d’admission aux concours, est particulièrement riche en la matière.

Le principe est bien que l'Administration admet disecrélionnairement les candidats à concourir, car même lorsqu'une disposition règlementaire ou légale fixe les conditions d’aptitudes requises des candidats au cours, «la justification de cette aptitude ne constitue pas un droit absolu à l'inscription sur la liste des concurrents », l'Administration ayant le droit de décider, en

(71) V. supra, p. 46.

(72) C.E., 10 avril 1908-401, 4 juillet 1924 Baudin 647.

(73) C.E., 19 juillet 1946 Aubert (1) Morandini (2) 16 mai 1941 Honorat 85.

(74) C.E., 6 octohre 1945 Turquet, S., 1947-38-55 n. P.H., 12 mars 1947 Dile Chaïle Guasco, S.D.J., mars-avril 1947 n° 3, p. 50, 5 février 1943 Peytal 28, 20 juin 1930 Association des Bibliothécaires français, S., 1930-3-111, conel. Rivet.

(75) Cf. Jèze : « L’engagement de faire en droit publie », R.D.P., 1922, Den:

(76) C.E., 22 mars 1901 Rez 321, cf., 28 juin 1946 Terracher J.C.J. 1947-IT-