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seulement à contrôler l’opportunité du refus. Une fois admis à concourir, puis reçu, le candidat n’a pas pour cela un droit à être nommé. Il a acquis seulement un droit à se présenter aux épreuves, et ensuite un droit à être présenté pour être nommé (87). En effet, entre les épreuves, Dundee a toujours le droit de modifier le procédé de recrutement (88) et en définitive, elle décide librement si elle nomme ou non le candidat reçu.

Car l'individu reçu au concours pouvait ne pas remplir les conditions légales requises (89) ou les conditions de moralité voulues (90). Le service public peut avoir été aussi transformé de telle manière, qu’il n’est plus nécessaire de procéder aux nominations prévues (91). On voit par là que le Conseil d'Etat recherche les intentions de l’Administration. C’est ainsi que lAdministration a le droit de ne nommer aucun candidat reçu à un concours ; mais elle commet une illégalité, si les nominations ne sont pas faites dans l’ordre du classement (92). Sauf bien entendu si le service pubilc a été transformé, si le candidat ne remplissait pas les conditions règlementaires ou s’il était susceptible d’être exclu au moment de la nomination.

Il faut signaler enfin que l’admissibilité après concours ne confère pas aux candidats le droit d’être nommés avant un individu recruté au choix. Car, l’ordre de classement ne sert qu’à établir un rang entre les candidats, et l’Administration est, nous le savons, libre d'adopter le mode de recrutement qui lui convient (93). C’est pourquoi un candidat classé, mais non nommé, wa pas droit à être nommé à la première vacance ; il devra passer ultérieurement à nouveau ce concours s’il postule toujours cet emploi (94) cela même si un membre du premier jury la assuré du contraire (95).

Cette jurisprudence si fournie prouve que le Conseil d'Etat s’efforce d’enserrer le pouvoir discrétionnaire de l’Administration dans des limites étroites. Evidemment, il ne peut qu’annuler un refus de nomination, sans pouvoir lui-même opérer cette nomination (96). Mais un refus de nomination irrégulier, sinon un refus fondé sur l’opportunité (97) peut faire naître, à la charge de l’Administration une responsabilité, si lillégaltié est assez grave : c’est en ce sens que des dommages et intérêts ont été accordés à un individu nommé tardivement à un emploi réservé par la faute de l'Administration, qui affirmait à tort qu’il n’y avait aucune vacance dans l’emploi qu’il sollicitait (98).

(87) Trib. civ. Bordeaux 28 janvier 1907 cité Sibert op. cif., p. 151 n. CE. 16 mai 1930 Grégo 521.

(88) C.E., 7 juillet 1924 Logerat (1). Association amicale et professionnelle des expéditionnaires principaux et des expéditionnaires du personnel intérieur de la Préfecture de la Seine, 594.

{89) C.E., 16 février 1912 Lemastre 234.

(90) C.E., 16 mai 1930 Grégo 521.

(91) C.E., 7 mars 1919 Pouscarèn 244.

(92) C-E., 21 juin 1918 Union générale des Agents du Service Sédentaire des Douanes 632.

(93) C.E., 5 juillet 1912 Association professionnelle du personnel civil de l'Administration centrale de la marine 975, 14 octobre 1932, Marty 834.

(94) C.E., 14 novembre 1919 Queïnnec 821.

(95) C.E., 3 décembre 1924, Mérignac 699.

(96) C.E., 28 décembre 1917 Perrens 879, 3 novembre 1922 Sessac 789.

(97) C.E., 16 mai 1941 Honorat 85 : une demande en indemnité doit être rejetée lorsque le requérant ne critique que l’opportunité du refus de nomination et le fait que l’emploi qu'il visait était assuré dans des conditions irrégulières — 7 août 1903 Douriez, S., 1908-3-28.

(98) C.E., 30 mai 1945, Boiïtard 109.

Pratiquement, sur le vaste terrain de l'opportunité, l’Administration est libre de choisir ses fonctionnaires « de jure ». Cette liberté de choix ne disparait-elle pas lorsque des individus sont entrés dans l'Administration en dehors de la volonté de celle-ci ?

L'étude de la situation faite aux fonctionnaires « de facto » va nous permettre de répondre à cette question.

$ 2. -- La situation personnelle des fonctionnaires de fait.

Les fonctionnaires de fait sont des individus, simples particuliers ou fonctionnaires qui, sans titre ou sans titre régulier, ont accompli incompétemment des actes de la fonction publique. En certaines hypothèses, ces actes peuvent être considérés comme valables (99). Mais cela autorise-t-il à dire que ceux qui les ont faits sont fonctionnaires ?

Si les éléments du statut des fonctionnaires feur sont appliqués, s’ils jouissent de la protection et des avantages accordés aux agents publics réguliers, force est alors de reconnaître qu’il est des hypothèses dans lesquelles l'Administration doif accepter l'entrée au service public ou l'exercice de fonctions publiques, de la part d'individus qu’elle n’a pas eu à choisir et que peutêtre elle se serait refusée à nommer. Toutefois, il est nécessaire de bien préciser un point. Certains textes (100) répriment les atteintes portées à la fonction publique et la jurisprudence les applique, non seulement à la protection de la fonction de jure, mais aussi à celle de la fonction de fait, tout au moins si celle-ci n’est pas flagrante (101). On ne peut tirer argument de cette protection, car elle a pour but de protéger la fonction et non le fonctionnaire : un agent public qui a quitté le service est cependant protégé pour ses actes antérieurs de fonction (102), l’atteinte à la fonction étant par ailleurs appréciée, non d’après l'intention du délinquant, mais d’après l’atteinte objectivement et effectivement subie (103). Si donc un fonctionnaire de fait est ainsi protégé, ce n’est pas parce qu’il est fonctionnaire, mais parce qu’il accomplit ou a accompli des actes de la fonction publique, quels qu’aient été par ailleurs son titre ou sa compétence.

Cependant, la jurisprudence que nous venons de rappeler, peut fournir une indication. Il y aurait donc, en effet, diverses sortes de fonction de fait. Et si la distinction entre la flagrance ou la non flagrance, ne peut nous être d’aucune utilité, il y a lieu de se demander s’il ne conviendrait pas de distinguer entre le fonctionnaire de fait de bonne et de mauvaise foi.

(99) V. infra, p. 493 ets,

(100) Art. 222, 223, 224 C. Pénal. L. 29 juillet 1881 sur la presse, art. 209 C.P., protection des parlementaires en matiére criminelle ou correctionnelle.

(101) Cf. Nîmes 15 mars 1871. D., 1871-2-29 : non répression des injures proférées à l’encontre d’un juge de paix qui ne pouvait être adjoint au Maire de la Commune de son ressort. De même il n’y a pas lieu à poursuite à l’occasion des injures adressées à un garde particulier, en dehors de la propriété confiée à sa garde (Cf. Rousseau : « Essai d’une théorie de la fonction et des fonctionnaires de fait >, Thèse Lille, 1914, p. 188, n. 1). Par contre, si la fonction de fait n’est pas flagrante, les atteintes à la fonction publique sont réprimées : c’est ainsi que sont protégés un garde nommé avant l’âge réglementaire, un adjoint qui en l’absence de toute délégation avait cependant agi dans la sphère de ses attributions éventuelles (cf. Rousseau op. cit., p. 189), les parlementaires jusqu’au prononcé de leur invalidation (C. Limoges 24 avril 1890, S., 1890-2-221), sauf si l’Assemblée a refusé de prononcer leur admission (Cass, 10 avril 1847, S., 1847-1-305) puisqu’à ce moment, ne pouvant pas prendre part au vote, leur incrimination ne peut porter atteinte à l’exercice de leur mandat.

(102) C. Nancy 21 mars 1876, D., 1878-2-30,

En effet, s’il découle du principe que l'Administration pos: sède un pouvoir discrétionnaire de nomination, qu’un individu ne peut être fonctionnaire sans avoir été nommé, il est cependant des cas où le Conseil d’Etat décide que l’on se trouve en présence d’un fonctionnaire alors que cependant il n’y a pas eu juridiquement de nomination.

C’est ainsi qu’il considère que doit être traité comme un fonctionnaire, l'individu qui exerce depuis plusieurs années une fonction publique et perçoit un traitement, alors même que sa nomination n’a pas été effectuée dans les formes régulières (104), celui dont l’engagement au service public a été accepté, mais non ratifié (105), ou celui qui a été irrégulièrement nommé avant lannulation d’une nomination (106).

La jurisprudence du Conseil d'Etat s'explique, en pareille hypothèse, par le désir de ne pas faire pâtir les individus des négligences de l’Administration. Par ailleurs, ces fonctionnaires sont de bonne foi : ils se sont toujours cru «de jure» et sont parfaitement excusables d'ignorer les formalités nécessaires.

D’ailleurs, le plus souvent, il ont en fait touché leur traitement. et il n’est pas d'exemple que l'Administration ait exigé que lui soit restitué un traitement après l’annulation d’une nomination irrégulière. Mais, peuvent-ils le réclamer, s’il n’a pas été versé ? Nous ne connaissons pas de jurisprudence sur cette question. II semble que ce traitement puisse être réclamé : on peut, en effet, tirer argument «a contrario» de décisions du Conseil d'Etat dans lesquelles un tel droit n’avait pas été reconnu, motif pris de ce que les requérants avaient en fait cessé d’exercer leur fonction (107). Le traitement étant du, dès lors qu’il y a service fait, il paraît donc normal de permettre à ces fonctionnaires d’en exiger le versement.

Il doit en être de même en ce qui concerne le droit à pension de retraite, puisque celui-ci est en quelque sorte une prolongation du traitement et surtout si des retenues, à cet effet, ont été effectuées sur le traitement (108).

Ceci nous paraît non seulement équitable, mais juridique, car la jurisprudence fait jouer à l’égard de ces fonctionnaires de fait, toutes les conséquences du statut de la fonction publique.

On peut citer, en ce sens, la jurisprudence pénale, et en tirer argument par acontrario. En effet, dans les hypothèses où elle fait application à certains individus de sanction du droit commun et non des sanctions spéciales aux fonctionnaires, elle justifie toujours ses décisions par le motif que l’auteur de l'infraction

(103) Crim. 11 juillet 1908. D., 1910-5-15.

(104) C.E., 1908 Boisseleau, 11, C.E., 2 juin 1916, 214.

(05) C.E., 5 juillet 1917, Petitbon 548.

(106). C.E., 2 novembre 1923, 199. À :

(107) C.E., 28 février 1908, Bergez 189, 1er juillet 1910 Valerie Catherin à (108) Cependant par avis du 3 février et 21 juin 1880, le Conseil d'Etat a considéré que seul pouvait prétendre à un droit à pension l'individu qui avait exercé une fonction en vertu d’un titre régulier, cf. C.E., 11 décembre 1912 Seignon 181 ; les services effectués en dehorsi des cadres réguliers et permanents de l'Administration ne sont pas de ceux qui donnent droit à pension. Mais C.E., 2 avril 1898 Kejeune 301 : un individu nommé irrégulièrement à un poste a droit de demander que pour le droit à pension soit compté le temps durant lequel il a effectivement exercé des fonctions dans ce poste et reçu à ce titre une rétribution ayant le caractère d’un traitement, et a subi les retenues fixées par la loi,

n'avait jamais eu l’apparenee du titre de fonetion publique (169). C'est dire que s’il avait eu eette apparence, les peines prévues à l'encontre ds fonctionnaires auraient été prononcées. Lt

Enfin, les sanctions disciplinaires peuvent être appliquées aux fonctionnaires de fait. M. Jèze estimait que cela était impossible parce qu’un fonctionnaire «de jure» n'était plus soumis au pouvoir disciplinaire lorsqu'il était hors du service, même pour les actes commis pendant qu’il y était (110). Cette opinion est controuvée par la jurisprudence : un secrétaire de Mairie de fait depuis un an, non nommé régulièrement par le Maire, a, selon le Conseil d'Etat, le droit d’exiger la communication de son dossier, ce qui signifie que les fonctionnaires de fait sont soumis au pouvoir disciplinaire de l’Administration (111).

Ainsi donc, il semble que les fonctionnaires de fait de bonne foi, puissent être considérés comme fonctionnaires de jure. L'Administration n’a pas le droit d’invoquer pour sa défense les irrégularités qui sont de son fait : ses négligences dans l’exercice de son pouvoir de nomination sont ainsi justement sanctionnées.

Mais il doit en être autrement lorsque le fonctionnaire de fait n’est pas de bonne foi.

Il se peut, en effet, qu’un individu ait commis le délit d’usurpation de fonctions prévu par l’article 197 du Code Pénal, tel celui qui continue à agir comme un fonctionnaire après avoir reçu la notification officielle de l’acte lui enlevant le droit d’exercer ses fonctions (112) ou celui qui, élu ou nommé à temps, continue à faire acte de fonctionnaire après avoir été remplacé (113), ou celui enfin dont la nomination n’est qu’un simulacre (114). Tout individu qui sciemment, en l’absence de tout titre, fait un acte de fonction publique, relève en principe des pénalités prévues par l’article 258 du Code Pénal, tel l’adjoint qui procède à un mariage, alors que le Maire n’était ni absent, ni empêché (115) Peu importe s’il est fonctionnaire « de jure» par ailleurs compétent pour accomplir d’autres actes.

L’usurpateur de fonction qui sait pertinemment qu’il est tel, parce qu’il a commis un délit, n’est jamais dès lors considéré comme un fonctionnaire. Ïl ne s'impose pas juridiquement à l'Administration à qui, très souvent d’ailleurs, il a essayé de faire échec (116). Une pareille solution ne pourrait être validée que par un coup d'Etat ou par une révolution, c’est-à-dire par un renversement de l’ordre politique ou social, qui fatalement d’ailleurs, conservera les règles relatives à l’usurpation de fonctions, non seulement comme un moyen de luttes contre ses adversaires, mais surtout parce que tout nouveau régime finit par oublier ses origines et par tendre à la stabilité juridique.

Mais le délit d’usurpation de fonctions doit avoir été consommé sciemment et volontairement. Il faut qu'il y ait eu intention d’agir contre les Pouvoirs publics. Or, très souvent, les individus ont agi en vue de servir le bien public : remplacer une

(109) C. Bourgès 30 décembre 1870, D., 1871-2-296.

He Jèze R.D.P., 1910, p. 53, R.D.P., 1911, p. 61.

111) C.E., 12 janvier 1923 Menguy 82.

5 (12) Cass. 12 mai 1894, D., 1899-1-548, Douai 31 janvier 1931, S. 1982-2- (113) Garçon : « Code Pénal annoté », art. 197, n° 24. (114) Répert. Droit Adm. Bequet V° Fonctionnaire n° 163. Der Trib. Châteauroux 19 juillet 1850. D., 1852-2-133. 116) Motif relevé par C. Douai, 31 janvier 1931 précité,

Administralion défaillante ou impuissante, créer un bien dont elle profitera... ils n’ont pas cherché à usurper une fonction, mais à l'exercer pour le bien de tous, en ignorant même parfois qu’ils faisaient acte de fonction publique. Aussi, les sanctions pénales ne leur sont-elles pas applicables (117).

Mais cela ne signifie pas pour autant qu’ils peuvent bénéficier du statut de fonctionnaire. D’autant, par ailleurs, que la plupart d’entre eux ne cherchent aucunement à s’imposer à l’Administration.

Le Conseil d'Etat se refuse ainsi à leur reconnaître tout droit à un traitement quelconque.

Lorsque par la faute d’un fonctionnaire, incompétent pour prescrire certains actes, l'Administration a du consentir une indemnité à un entrepreneur qui avait exécuté des travaux supplémentaires, à elle profitables, le Conseil d'Etat refuse pour ces travaux tout droit à honoraires à l'architecte municipal qui les dirigeait (118).

Toutefois, le fonctionnaire de fait a pu toucher le traitement de celui qui aurait dû être nommé à sa place : il n’a le droit de le conserver que s’il peut prouver le caractère alimentaire des échéances du traitement encaissé (119). ;

Le fonctionnaire de fait ne peut dès lors prétendre qu’à l'obtention d’une indemnité et non d’un traitement : cette indemnité est la sanction de la négligence de l'Administration qui a laissé en fonction un individu sans titre : dans un arrêt Bergeon (120), le Conseil d'Etat refusa le droit à traitement, mais reconnut un droit à indemnité, au préposé d’un octroi supprimé, mais qui avait continué ses services pour divers travaux d’écriture. Il y a une très grande différence, en effet, entre le traitement et l'indemnité : celle-ci est fixée « ex-æquo et bono », alors que le traitement est fixé par des règles générales et impersonnelles : spécialement dans l'affaire Bergeon, le traitement des employés d'octroi s'élevait à 125 francs par mois, alors que l’indemnité relative aux mois supplémentaires accomplis hors fonction, ne fut que de 50 francs par mois. Mais il en est autrement lorsque une négligence ne peut être reprochée à l’Administration : aucune indemnité n’est alors dûe, ce qui est un excellent moyen d'empêcher les immixtions indésirables dans les services publics (121).

Si bien qu’il semble que l’on peut ainsi conclure :

1° Lorsque l'Administration a fait une nomination sans valeur juridique, mais a laissé un individu exercer en fait des fonctions publiques, celui-ci doit être considéré comme un fonctionnaire.

2° Il n’y a pas lieu, par contre, de considérer comme fonctionnaire celui qui a usurpé une fonction publique, ou qui a exercé sans titre et sciemment une fonction publique, mais dans le but de servir l'intérêt général : dans ce dernier cas seulement, une indemnité pourra être allouée comme sanction de la négligence de l'Administration, qui aurait pu ou dû s'opposer à la continuation de l’exercice irrégulier de la fonction publique.

(117) C. Bordeaux, 10 janvier 1851. D., 1851-2-52.

(118) C.E., 17 juin 1910 Commune de Verfeuil 482.

(119) C.E., 24 février 1912 Vignerte 257. ME ,

(120) C.E., 9 juin 1899-415, cf. par analogie, C.E., 1 juillet 1901 Nivaggioni 536. A+ Fe (121) C.E., 28 juillet 1926 Mattéi 800.