SOUS-SECTION 1. — LES OBLIGATIONS DE CONTRACTER DE L'ADMINISTRATION

La conclusion d’un contrat par l’Administration, qu’il s’agisse d’un contrat de droit privé ou d’un contrat administratif, c’està-dire comportant des clauses exorbitantes du droit commun, est très souvent une opération à procédure complexe (5). En effet, ce dont jouit l'Administration, ce n’est pas d’une capacité, mais d’une compétence à contracter. Celle-ci est limitée, en premier

@) C.E., 5 novembre 1937. D.H., 1938-88. Cf. Cv 16 décembre 1878. D. 1879-1-118, 14 avril 1885, D., 1886-1-30, T.C., 1% juillet 1935 Dille Demangeon (Revue des Concessions, 1935, p. 229). C.E., 4 mars 1938 Soc. la Teinturerie de VEtat. D.H., 1938-374. Req. 25 juin 1941, D.A., 1941, J. 327 et S. 1941-1-157.

(4) N. Sous Douai 13 janvier 1938 D., 1940-2-19 « De la situation juridique de l’usager du service public », Revue critique de législation et de jurisprudence, 1933. Manuel élémentaire de droit administratif, 3me édit., p. 349. Dans le même sens, Teste « Les services publics de distribution », p. 399 et s. Péquignot : « Théorie générale du contrat administratif », p. 399 et s. Blaevoet n. sous Cv., 10 février 1932 et 24 octobre 1933. D., 1935-1-33. Gosset op. cit., p. 27. P. Laroque, op. cit. 1933, p. 227 (Mais avec des réserves).

(5) Cf. Péquignot, op. cit, p. 196.

lieu, par des règles de fond : l'Administration est souvent obligée d'employer, pour les contrats qu’elle conclue, les cahiers des charges imposés à certains grands services publics — elle ne peut pas toujours contracter sur n’importe quelle matière, ni avec le co-contractant de son choix, parfois détermnié par une procédure à laquelle elle doit recourir (contrats formés par adjudication publique). — L’Administration est, en outre, limitée par des règles de forme qui organisent la compétence des divers agents publics (6), le contrat ne pouvant être définitivement conclu que lorsqu’a été opéré le concours de tous les organes, entre lesquels la compétence est fractionnée. L’agent compétent pour négocier, peut ne pas l'être pour conclure : une autorisation est alors nécessaire (7). Il arrive aussi qu’un contrat ne soit définitif qu'après avoir été approuvé par l'autorité supérieure, hiérarchique ou de tutelle. Enfin, lorsqu'on se trouve en présence d'opérations comme l’adjudication, à chacun des divers stades de la procédure, intervient une décision de l’autorité compétente. Si bien que le problème du pouvoir discrétionnaire de l’Admiaistration, en matière de conclusion des contrats, se pose, à l’égard d’actes très divers, qui concourent progressivement à la formation des dits contrats.

$ 1%. — Le refus de contracter relève, en principe, du pouvoir discrétionnaire.

C’est un principe incontesté en droit privé que nul ne peut être obligé de contracter, les contrats n'étant valablement formés qu’à la condition que le consentement ait été libre (8).

Il en a été ainsi jugé à propos du refus de vendre un terrain nécessaire à l’élargissement d’un canal (9), du refus de renouveler un contrat de travail (10), d’embaucher un non syndiqué (11), d'admettre un individu dans un syndicat (12), même du refus d’un médecin d’accorder ses soins à une personne qui les sollicitait (13), et enfin du refus de se marier (14).

, Il en est autrement lorsque le refus de contracter se rapporte à l’exercice d’une fonction publique (15) ou lorsqu'il s’agit d’un

Ê (6) Un refus de contracter constitue un excès de pouvoir dès lors qu’il n’émane pas de l’agent compétent pour le prononcer : C.E., 3 mars 1944 Soc. anonyme des Mines de soufre de Malvezy F7.

(7) C.E., 18 janvier 1926 Noury 31.

(8) Sur la portée du silence en matière de formation des contrats. V. supra, p. 20 et s.

(9) Cass. 24 novembre 1924. S., 1925-1-222,

(0) Cv. 14 décembre 1927. D.H. 1928-51.

(11) Trib. Bordeaux 14 décembre 1927, D.H., 1928-76.

(2) Trib. Seine 7 décembre 1927, D.H., 1928-76.

(13) C. Pau 1e7 mai 1900. S., 1900-2-301. Cette règle a été précisée 1 décret du 27 juin 1947 portant Code de déontologie entente (DO. 28 a a 5.993) dont l’article 3 stipule que « quelle que soit sa fonction ou sa spécialité, hors le cas de force majeure, tout médecin doit porter secours d’extréme urgence à un malade en danger immédiat si d’autres soins médicaux ne peuvent pas lui être assurés ».

(4) Trib. Saumur 17 avril 1947. D., 1947 Somm. 928,

(5) Cf. L. 25 Ventôse an XI pour les notaires. D., 14 juin 1818, art. 42 pour les huissiers.

monopole de droit ou de fait (16). Auquel cas, le refus de contracier ne peut être opposé que s’il y a eu faute de l’autre partie (violation de la loi et des règlements, attitude ou tenue, hostile ou indécente, eu égard aux circonstances).

Cependant, le refus de contracter peut faire naître une responsabilité à la charge de celui qui l’oppose, si l’autre partie arrive à prouver que ce refus a été commis dans l'intention de lui nuire (17), ou qu’il est du à une négligence coupable (cas du médecin qui ne donne pas son concours en cas d'urgence, aucun autre médecin ne se trouvant à portée et disponible (18). Mais ce n’est pas le refus de contracter en tant que tel qui est fautif : la faute provient d’un acte détachable de ce refus, condition qui la rend souvent difficilement appréciable (19).

De pareils principes, au prime abord, doivent régir les refus de contracter en droit public. Là où l'individu est libre, l’Administration ne doit-elle pas, à fortiori, posséder un pouvoir discrétionnaire ?

A cela, on peut répondre que la solution n’est pas si évidente. Car, lorsque l’Administration contracte, ce n’est pas tant pour elle que pour assurer la marche des services publics, dans l’intérêt de tous. N’existe-t-il pas d’ailleurs en droit privé une obligation de contracter lorsque l’activité de celui à qui on s’adresse tend à l’exécution d’une sorte de service public (officiers ministériels, médecin) ? (20). |:

Mais cet intérêt de tous est, en principe, l’intérêt général, c’est-à-dire tout autre chose que la somme des intérêts de chacun. Et, dans la mesure où la conclusion d’un contrat, vise à assurer cet intérêt général, l’Administration peut, discrétionnairement, refuser de contracter, car elle est seule juge de l'intérêt général.

Ce pouvoir discrétionnaire, nous allons en faire l’étude, à propos des diverses opérations qui concourrent à la formation des contrats de l’Administration. Nous terminerons par l'examen de ce contrat administratif si spécial que constituent les offres de concours par lesquelles les administrés peuvent provoquer l'Administration à contracter : nous verrons que si, en principe, elle peut ne pas accepter de telles offres, il est cependant des cas dans lesquels son refus constitue un excès de pouvoir.

Ainsi que nous l’avons déjà dit, le refus de contracter n’a pas le même aspect en droit privé et en droit public. Dans le premier cas, ce qui est mis en jeu, c’est la capacité de contracter.

(16) Crim. 12 mai 1854. D., 1854-1-208 (refus de vendre du pain). 12 juillet 1862, D., 1863-1-485 (refus d’accepter un voyageur dans un hôtel). Il faut signaler que de tels actes contrevenaient à des règlements ; cependant la motivation des arrêts leur conserve une valeur générale.

(17) Trib. Bordeaux et Seine précités.

(18) C. Pau précité. ; 1 :

(19) Ce n’est pas la rupture de la promesse de mariage qui est fautive. Mais les rapports sexuels suivis de grossesses sont-ils fautifs s’il y a eu entraînement volontaire ? Oui pour le Trib. de Saumur précité. Non pour Poitiers, 24 octobre 1928. D., 1929-2-19 n. Voirin. La rupture de fiançailles n’est fautive que si elle a été accompagnée d’actes par eux-mêmes fautils : rupture publique et outrageante ; cf. C. Appel Bruxelles, 18 nov. 1939, S., 1939 4-23 C. Riom 26 mars, 1941, $S., 1941-2-45 (rupture après que le fiancé ait imposé à sa fiancée l'engagement écrit lui réservant lPexclusivité de sa vie sentimentale et de la direction de ses distractions, sorties et relations, et ait exigé d'elle la remise de certificats constatant son aptitude au mariage et sa VE Gt. Jèze : « Essai d’une théorie générale de la compétence pour l’accomplissement des actes juridiques en droit public >». R.D.P., 1923-56.

Dans le second, c’est la compétence de l’agent public à contracter. Or, il est un point que nous devons préciser liminairement et brièvement. Il ÿ a, en droit privé, un très grand nombre d’engagements de faire valides. En droit public, il en est tout autrement, car, si un individu est, en principe, capable de s’engager pour l'avenir, un agent public ne peut s'engager à exercer où à ne pas exercer sa compétence dans l’avenir : une promesse de faire peut, en effet, gêner le bon fonctionnement du service qui ne peut être apprécié longtemps à l’avance, mais suivant les circonstances du moment ; de plus, l’agent public ne sait pas s’il exercera encore sa compétence lorsque la promesse viendra à réalisation ; il ne peut donc pas lier ses successeurs éventuels. Ce sont là le même problème et les mêmes solutions que nous avons rencontrés lors de l'étude des promesses de nomination. La promesse n’est obligatoire que si la loi le prévoit formellement : auquel cas la compétence des fonctionnaires est liée ; c’est une forme de son obligation d'exécuter le service public en faveur de ses bénéficiaires (21).

Ce pouvoir discrétionnaire est-il aussi absolu lorsqu'il s’agit de l’exercice actuel de la compétence ? C’est ce qu’il nous faut maintenant déterminer.

La plupart des grands contrats administratifs, marchés de fournitures, marchés de travaux publics, sont conclus ou « passés » suivant diverses procédures, dont la plus utilisée, du moins en économie libérale, est celle de l’adjudication : nous devons donc chercher à savoir quel est le rôle du pouvoir discrétionnaire de l'Administration lors de chacun des actes qui composent cette procédure. Ensuite, nous passerons à l’étude des décisions par lesquelles les contrats deviennent définitifs. Enfin, nous terminerons par celle des offres de concours qui nous montrera à partir de quel moment peut naître à la charge de l’Administration une obligation de contracter.

1° L’Adjudication :

Deux problèmes essentiels sont posés par l’adjudication des marchés publics. L’Administration peut-elle préventivement éliminer certains adjudicataires éventuels ou est-elle obligée d’assurer à tous le libre succès à l’adjudication ?

Doit-elle enfin attribuer le marché automatiquement ou au concurrent de son choix ?

Nous répondrons successivement à ces deux questions : A) Le libre accès à l’adjudication.

Le principe classique de l’économie libérale est celui du libre accès, afin d’assurer le jeu de la concurrence, l'égalité entre les entrepreneurs ou fournisseurs, de permettre une adjudication au plus bas prix possible, et de limiter l’arbitraire de l’Administration en lui retirant le libre choix des participants.

Le principe du libre accès implique en premier lieu celui de la libre concurrence. Mais, en général, l'Administration n’est pas sur ce point assujettie à une obligation de faire : il lui est simplement interdit d’écarter à l’avance tous les contractants possibles. On pourrait, au contraire, voir des obligations de faire dans des opérations connexes : telle la délivrance des certificats de capa-

(21) C.E., 23 octobre 1931, Balley D.H., 1932-43 : Indemnité accordée à un officier de gendarmerie pour non réalisation d’une promesse de logement en nature, celui-ci étant dû en vertu de la règlementation,

cité où il est reconnu cependant un pouvoir discrétionnaire à Administration (22) de même qu’en ce qui concerne l’interprétation de ce certificat (23).

La question de savoir s’il existe une obligation de faire à la charge de l'Administration se pose surtout à l’égard du problème de l’admission. L’Administration est-elle ou non obligée d'admettre tout entrepreneur à concourir à l’adjudication ?

Si le concurrent se présente dans des conditions irrégulières, non seulement l'Administration peut, mais encore doit, l’évincer, : ce qui ouvre un recours aux autres concurrents s’il a été proclamé adjudicataire (24). Toutefois, s’il n’a commis que des irrégularités de procédure, cette obligation d’éviction n’existe que si ces irrégularités sont substantielles (25) étant entendu, par ailleurs, que celles-ci peuvent être couvertes par la suite si l’Administration y consent (26), ou ne sont pas répréhensibles si elles sont dues à la faute d’un agent de l’Administration (27) contre lequel le concurrent possède, en outre, un recours (28).

Lorsque le concurrent se présente dans des conditions régulières, il semble anormal de reconnaître à l’Administration le pouvoir discrétionnaire de refuser de l’admettre à l’adjudication. C'était là pourtant la solution traditionnelle de la jurisprudence (29). Cependant, si celle-ci se refusait toujours à contrôler le bien fondé des motifs de l’Administration (30), elle en contrôlait l’existence lorsque le refus d'admission était motivé (31) ainsi n'étaient pas considérés comme valablement motivés les refus fondés sur ce que les candidats ne remplissaient pas certaines conditions, qui étaient illégales (32), non prévues par la loi (33), ou dont la loi dispensait formellement le candidat (34).

Le Conseil d'Etat vérifiait aussi si la décision n’était pas entachée de détournement de pouvoir, c’est-à-dire si l’Administration n’avait pas refusé d’admettre un candidat pour tous autres motifs que ceux tirés de l'intérêt du service (35).

Enfin, des dommages et intérêts peuvent être accordés, bien que le refus soit discrétionnaire, sans qu’il puisse être évidemment question d’indemniser le manque à gagner (36). Seuls, les tribunaux administratifs sont compétents pour apprécier cette responsabilité (37).

Cette jurisprudence était particulièrement sévère, étant donné que l’Administration jouit toujours d’un pouvoir d’exclusion géné-

(22) C.E., 19 août 1835 Culhot-Chassi 521.

(23). C.E+ 9 janvier 1843 Chavelon 13.

(24) C.E., 28 juin 1912 Cazenave 762, 6 août 1915 Cochet 285, 13 juin 1934 Banielli 669,, 11 février 1938 Baudard 142, 21 juillet 1939 Faure 508.

(25) Cf. Quancard : « L’Adjudication des marchés publics », Thèse Paris, 1954, p. 85 et s. Et

(26) C.E., 18 juin 1943. Sté des Etabl. Fraissinet 380.

(27) C.E., 2 février 1938, Franel 121.

(28) T.C., 10 avril 1880 Gorry 537.

(29) C.E., 23 avril 1899 Barralis 328, 16 novembre 1901 Baltardive 808, 31 mars 1882 Verdullet 308, 29 octobre 1914 Le Clainche 102, 24 janvier 1919 Soc. Française des asphaltes 90, 27 mai 1930 Hughues 576, 11 février 1931 Ballanger 160, 21 juillet 1932 Eloy 761, 26 juillet 1932 Guignes 1413.

(30) C.E., 7 juillet 1851 Rouget 498.

(31) C.E., 25 janvier 1925 Pourcel 91.

(32) C.E., 20 octobre 1937 Marquis 833.

(33) C.E., 2 février 1938 Franel 121.

(34) C.E., 15 mai 1914 Ducret 606. Ke

(35) C.E., 4 août 1905 Lespinasse, S., 1907-3-106 concl. St-Paul 28 juillet

Rouveroix 1932. d TS C.E., 4 août 1913 Davoigneau 972.

(37) T.C., 12 décembre 1908 Garenne 1028.

rale des adjudications. Lorsque ‘celle-ci est prononcée comme conséquence de l’inexécution défectueuse d’un marché, l'entrepreneur peut cependant s'élever contre pareille pénalisation, en invoquant les clauses de son marché qui prévoient plus ou moins largement les motifs d'exclusion. Si bien que le Conseil d'Etat qui avait commencé par affirmer que l'exclusion était toujours discrétionnaire (38), a fini par admettre un contrôle du détournement de pouvoir (39), de l’existence des motifs (40) et même de la validité des motifs (41). Par contre, l'Administration possède un pouvoir totalement discrétionnaire d’exclusion générale, lorsque l'entrepreneur ne peut plus invoquer les stipulations d’un marché (42).

Il y a là une sérieuse atteinte au principe de la libre admission et de la libre concurrence. Faut-il donc permettre qu’une autre atteinte lui soit portée par une décision d'exclusion individuelle ? Pratiquement, cela peut aboutir par lexclusion de tous les candidats sauf un, celui de l'Administration à attribuer le marché à celui-ci. Si bien que les autres concurrents, non seulement voient s’anéantir leurs espérances légitimes, mais encore ne peuvent pas ultérieurement critiquer les opérations d’adjudication (43). Aussi, n'est-il pas étonnant que la doctrine se soit élevée contre le refus d'admission des candidats réguliers (44). La jurisprudence paraît s’être avancée dans cette voie par l'arrêt Franel (45) qui a annulé un refus d'admission, motif pris de ce que le concurrent ayant satisfait à toutes les conditions requises ne pouvait être évincé. Mais le contrôle du juge ne peut jouer que si les refus d'admission sont motivés : un pas en avant ne sera fait que le jour où les cahiers des clauses et conditions générales imposeront à l’Administration de motiver de pareilles décisions.

Il paraît d’autant plus juste de ne pas reconnaître à l’Administration un pouvoir discrétionnaire dans l’admission à adjudication, qu’elle peut, par d’autres procédés, disposer aisément du choix de son co-contractant.

En effet, il s’est développé, depuis le début du xx" siècle, un mouvement tendant à écarter les principes traditionnels de libre accès à ladjudication, tant pour préserver les intérêts de Administration, que pour assurer les intérêts économiques et sociaux étrangers aux intérêts du service public contractant.

L’adjudication restreinte (dont le régime a été <systématisé par le décret du 6 avril 1942) permet, en premier lieu à l’Administration de choisir discrétionnairement les concurrents présentant le plus de capacités tehniques. Toutefois, l’Administration ne peut utiliser discrétionnairement ce procédé : il est, en ‘effet, utilisable seulement pour «les marchés ne pouvant être livrés à une concurrence illimitée ».

(38) C.E., 16 août 1859 Didier 599, 8 février 1934 Corre 103.

(39) C.E., 18 février 1910 Noguès 132.

(40) C.E., 24 juillet 1914 Joufret 941.

(41) C.E., 11 mars 1927 Lorenzo 315.

(42) C.E., 10 décembre 1937 Soc. des entreprises générales 1021, 28 janvier 1944 Pons D.A., 1944-3-64.

(43) C:ÆE., 28 juin 1912 Cazenave 279, 28 octobre 1914 Monteil 1024.

(44) Jèze : Principes généraux de droit administratif, T. 4, p. 88. Bonnard op. cit, p. 611. Waline op. cit. ip. 392.

(45) C.E., 2 février 1938 R. :p. 151.