OUT
. Enfin des limitations au libre accès ont été apportées par le décret de 1942 et vont même jusqu’à la suppression du principe. Dans le but de protéger l’économie nationale, les entrepreneurs étrangers euvent être, en certaines circonstances, exclus de l’adjudication. Le pouvoir discrétionnaire de l'Administration apparaît aussi dans le régime des marchés réservés, tout au moins en ce qui concerne l'inscription sur la liste des bénéficiaires de la réserve des lots (46).
B) L'attribution du marché.
Nous serons particulièrement bref sur ce moment de la procédure de l’Adjudication. A la question que nous avons plus haut formulée de savoir si l'Administration pouvait attribuer le marché au concurrent de son choix, nous ne pouvons que répondre négativement.
En effet, l’adjudication repose essentiellement sur l’attribution automatique du marché à l’entrepreneur qui a proposé le prix le plus bas. L’Administration doit donc accepter le concurrent qui a proposé le moindre prix : il n’est plus question pour elle de pouvoir choisir. Il en est de même lorsque l’adjudication. est faite sur cœæfficients, c’est-à-dire lorsque les concurrents sont invités, non seulement à proposer un prix, mais aussi à présenter des échantillons du travail ou de la fourniture demandé : l’adjudication se fait alors aussi automatiquement en, tenant compte de ces deux éléments, évalués au moyen de cœæfficients dont la combinaison désigne le bénéficiaire de l’adjudication.
Mais l'attribution n’est que la désignation du conourrent ainsi reconnu le plus apte. Bien que l’Administration ne puisse plus le choisir discrétionnairement, cela ne signifie pas pour autant que le marché soit définitivement. conclu. Car, pour être tel, il doit être approuvé.
2° L’approbation des contrats administratifs.
Selon M. Quancard (47) l’approbation valide et conclue le marché: C’est aussi. l'opinion de M: Jèze (48). Mais ce n’est pas celle de M. Péquignot (49). Cet auteur fait, en effet, justement remarquer qu’on ne peut par parler de conclusion de contrat lorsque. l’autorité chargée. de donner son approbation n’est pas compétente pour former ce contrat. Généralement, il s’agit d’une autorité. de. tutelle qui ne représente pas l’autorité contrôlée : c’est pour celle-ci et non pour celle-là que naissent les droits issus du contrat. Par ailleurs, il. n’y a pas de « néant juridique » avant l'approbation, puisque l’Administration est fenue de respecter certaines. obligations et formalités de procédure et que la théorie
(46) Sur tous ces points, V. Bonnard : « La Passation des marchés de travaux. publics », R.D:P. 1943, p. 160. Précis de droit administratif, 2me édit. p. 607 et s. Quancard, op. cit., p. 106 à 142.
(47) Op. cit. p. 174.
(48), Principes: généraux de droif; administratif, T. IV, p: 105.
(49) Op; cit, p. 205 et s.
(50): C:E:, 21 juin 1826 Delapeyrière, 16 janvier 1828 Pautard 67. Cette affirmation du pouvoir discrétionnaire est donc antérieure à l’époque que fixe M. Quancard, op. cit. P: 175. Cf : C.E., 16 mars 1894 Lhermite 218, 16 juillet 1915 Mazéré 244, 9 juillet 1920 Anselme 662:
LT CAES
de l’imprévision s’applique à la période comprise entre la soumission et l’approbation.
Néanmoins, nous ne croyons pas la thèse de M. Péquignoi exacte. Cela, parce que l'Administration peut discrétionnairement refuser d'approuver un contrat, ensuite parce que si un tel refus discrétionnaire est susceptible d’entrainer la responsabilité de l’Administration, ce n’est pas en raison d’un manquement à une obligation antérieurement mise à sa charge. s
Le pouvoir discrétionnaire depuis toujours reconnu à l’Administration (50), consiste en un droit de veto sur la personne de l’adjudicataire. L’automatisme de la procédure de l’adjudication peut avoir, en effet, promu un concurrent indésirable. Le marché peut être devenu inopportun par suite de changement dans les besoins du service, ou bien les résultats des concours sont financièrement inacceptables.
L’Administration n’est pas en principe obligée de motiver sa décision. Néanmoins, elle le fait souvent, invoquant soit une irrégularité de procédure, soit la défense de ses intérêts financiers mis en péril par un rabais insuffisant, des manœuvres frauduleuses ou une coalition d’entrepreneurs, soit la défense de ses intérêts administratifs mis en péril par l’incapacité de l’adjudicataire qui peut aussi ne pas présenter de garanties de bonne exécution du marché. Cette motivation des décisions permet donc au juge de contrôler l’existence matérielle ou juridique des motifs.
Son contrôle s’exerce aussi sur le détournement de pouvoir : le refus n’est valable que s’il repose sur des motifs tirés de opération elle-même. Constitue donc un détournement de pouvoir le refus d’un Préfet d'approuver la location d’un presbytère alors qu’il n’y a pas subvention déguisée au culte (51), ou la répartition de coupes affouagères tant qu’un Conseil Municipal ne se serait pas conformé à la loi du 2 juin 1907, sur les locations de presbytère (52). On peut rapprocher cela de la jurisprudence, qui voit un détournement de pouvoir dans le refus d’un Préfet d'approuver un budget communal tant qu’un Conseil Municipal n'aurait pas pris certaines mesures à l’égard desquelles il possédait pourtant un pouvoir discrétionnaire (53).
Généralement, le refus d’approbation est explicite. Cependant, il arrive parfois que l’Administration garde le silence. La jurisprudence interprête toujours celui-ci comme une décision de rejet (54) en vertu du principe que nul «ne peut obliger personne à contracter, serait-ce pour le compte de la puissance publique » (55).
Il faut se garder de confondre le silence et l’approbation tacite, le Conseil d'Etat ayant toujours déclaré que l’approbation n'avait pas besoin d’être exprimée ou revêtue d’une forme déterminée : ainsi, le Préfet qui a négligé de donner son approbation à la délibération du Conseil Municipal décidant la location d’une
(60) C.E., 21 juin 1826 Delapeyrière, 16 janvier 1828 Pautard 67. Cette affirmation du pouvoir discrétionnaire est donc antérieure à l’époque que fixe M. Quancard, op. cit, p. 175. Cf.: C.E., 16 mars 1894 Lhermite 218, 16 juillet 1915 Mazéré 244, 9 juillet 1920 Anselme 662.
(51) C.E., 28 décembre 1913 Commune de Chambon 1164.
(52) C.E., 10 mars 1911 Commune de Boujaille, S., 1912-3-41 n. Hauriou.
(63) C.E., 29 juillet 1910 Commune de Mont Sagor 623, 18 mars 1910 Commune d’Hanouville 246, 13 décembre 1912 Commune de Montlouis 119, 8 mai 1914 Commune de Saint-Thélo 554.
(54) C.E., 14 décembre 1923 Hériot 859.
65) Gouttenoire op. cit., p. 246.
maison destinée à héberger une école primaire, ne peut exciper de cette négligence lorsqu'il a par la suite invité le propriétaire a se présenter pour signer le contrat (56).
Enfin, et ceci est très important, le refus d’spprobation pouvant êlre en certaines circonstances dommageable, la jurisprudence admet que, quoique discrétionnaire, il puisse parfois être fautif (57).
M. Pepy (58) a donné à cette responsabilité un fondement contractuel : le refus d'approbation serait la rupture par l’Administration de l’engagement qu’elle aurait pris de ne rien faire pour empêcher le contrat de devenir définitif. Or, il est impossible de parler d'engagement contractuel puisque, par définition, le contrat n’existe pas.
M. Alibert (59) explique que cette responsabilité repose sur la théorie de l’enrichissement sans cause. Beaucoup d’arrêts ne peuvent que s’interprêter ainsi. mais uniquement ceux où une indemnité est allouée en raison du profit retiré par l’Administration des plans, projets ou travaux présentés ou effectués antérieurement au refus d’approbation. Du fait qu’il n’est pas tenu compte du manque à gagner, il semble bien qu’il soit fait là application de la théorie de l’enrichissement sans cause (60).
Mais cette théorie ne peut expliquer toutes les décisions. Certains arrêts font, en effet, ressortir que le requérant doit établir que le refus d'approbation résulte d’une faute de l’Administration pour qu’il soit susceptible d’engager sa responsabilité (61), car le refus de contracter en tant que tel n’est pas fautif (62).
Il y a là une responsabilité quasi-délictuelle, analogue à celle qui peut résulter du refus de contracter un droit civil et obéissant aux règles de la responsabilité quasi-délictuelle en droit public.
On voit ainsi sanctionnés des refus d'approbation dus à la négligence des autorités compétentes et des retards abusifs dans l’approbation. En même temps, la faute de l’adjudicataire est souvent retenue, pour atténuer ou faire disparaître la responsabilité de l’Aadministration (63).
Néanmoins, M. Péquignot (64), ainsi que nous l’avons dit, refuse à donner un fondement quasi-délictuel à la responsabilité de l'Administration. D’abord parce qu’il n’existe rien de tel en droit privé : or, ceci est inexact. Ensuite, dit-il, parce qu’il n’y a faute en droit public que pour manquement à une obligation préexistante, qui, en l'espèce, est de nature légale et règlemen-
(56) C.E., 30 novembre 1900 Commune de Charenton 687. Ve:
(57) Seuls les tribunaux administratifs sont compétents pour apprécier une telle faute. T.C., 12 mai 1883 Calmels 490. sa
(58) n. C.P. Grenoble 24 juin 1927, D. 1928-3-25 et C.E., 24 juin 1938 Commune d’Huos. D., 1939-3-25. .
(59) N. sous C.E., C° Navigation Frayssinet, S. 1937-3-41. :
(60) C.E., 10 février 1899 Sté des Chemins de fer à intérêt garanti 120, 23 février 1900 Sté des Abattoirs Municipaux 150, 15 janvier 1909 Antoine 50, 29 novembre 1929 Chatelot 1099, 11 avril 1930 Veuve Lachambre 441, 20 février 1935 Barrère 217, 6 mai 1936 Sté Electro-Entreprise 501, 1er février 1946 Office des Habitations à Bon Marché de la ville de Marseille. S. 1946 Chr. 69. $
(61) C.E., 27 février 1947, Sté des glacières de l’Alimentation 85, 2 mai
1947 Consorts Le Marois 178.
je (62) CE, 17 novembre 1895 Crébessac 424, 14 janvier 1931 Conquy 40,
16 bre 1939 Bonufacy 562.
63) CE, 27 janvier 1930 Vuitton 81, 28 janvier 1944 Commune de Wi-
mile 35, 8 septembre 1944 Préfet de la Seine-Inférieure 250, 13 avril 1945 Commune de Thierville 74, 6 juillet 1945 Lucas 147, (64) Op. cit., p. 209.
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taire. Par là, cet auteur entend les obligations qui découlent des règles de forme et de compétence. rt
Mais il est de la compétence de l'Administration d’accorder ou non, discrétionnairement, son approbation. Etant entendu que ce refus ne peut être lui-même fautif, il faut en conclure que la faute réside dans d’autres actes de l'Administration. Quels peuvent être ceux-ci ? Un arrêt récent nous apprend que le service public contractant «ne peut être tenu de payer que le montant des travaux dont il a profité» à moins « qu’il n’ait commis une faute de nature à engager la responsabilité, soit dans la conception du projet, soit dans la procédure tendant à l’approbation de l’autorité de tutelle >» (65).
Mais des négligences, des retards ne sont pas des atteintes à cette procédure même. Il n’y a pareille atteinte que lorsque l'intervention d’une administration a déterminé le refus d’approbation de l’autorité compétente (66) : mais encore faut-il qu’il y ait eu mauvaise foi de sa part, atteinte à la confiance légitime de l’adjudication (67). N'est-ce pas là le fondement même de la responsabilité délictuelle ? IL se peut que la loi soit ainsi violée : mais toute illégalité n’est pas nécessairement fautive. La responsabilité de l’Administration consiste donc essentiellement en un manquement à son obligation de gérer convenablement, selon les règles d’une conduite et d’une diligence moyenne, les intérêts du service public.
3° Les offres de concours :
Il nous faut pour terminer dire un mot de ce procédé par lequel les simples particuliers peuvent provoquer l’action de l'Administration en mettant à sa disposition des biens ou des espèces destinés à faciliter exécution d’un service public ou d’un travail public.
Ces offres émanant de simples particuliers (maïs étant parfois aussi le fait dune autre administration) peuvent être intéressés ou non, spontanées ou provoquées, avoir pour objet un travaii ou un service public, être présentées sous forme de participation en argent ou en nature, pure et simple ou affectées de modalités.
Mais l'offre de concours, quelle que soit son apparence, est toujours un contrat administratif (68) qui relève du contentieux administratif (69) et plus spécialement du Conseil de Préfecture s’il s’agit d’une offre en vue d’un travail publie (70).
Ce caractère lui a été dénié par certains auteurs, dont M. Jèze (71). Mais sil est vrai que l’offre de concours ne peut
(65) C.E., 19r février 1946 office des H.B.M. de Marseille, précité.
(66) C.E., 24 juin 1938 Commune d’Huos. D., 1939-83-25 n. Pépy.
(67) C.E., 11 mai 1932 Ministre des Travaux Publics 480 : l’arrêt relève que l’attitude de l'Administration avait été telle que la conclusion du marché pouvait paraître assurée.
. (68) C.E., 1% mai 1846 Bertin 275, 18 déc. 1846 Commune de Nanteuil
(69) Trib. cv. Lourdes 24 mai 1933 D.H., 1933-471. Il n’y a cependant pas offre de concours, et le juge administratif n’est plus compétent, lorsque l’offre a sé faite après une AÉCHREAtQR te publique ; on se trouve alors en présence dune cession amiable dont le contenti i à l judiciaire. T.C., 24 juin 1911 Belles 738. CE PRINT ATOS RAA
(70) C.E., 30 avr. 1863 de Montalembert d’Essé 397. Cf. Laferrière : Traité de la juridiction administrative, T. 2, p. 127.
(71) R.D.P., 1925, p. 603, cf. Blaevoet R.D.P., 1929, p.. 65.
être assimilée à la donation avec charges, puisque celle-ci est révocable si les charges ne sont pas exécutées, alors que l'offre ne tombe pas si l'Administration n’exécute pas le travail prévu (72), on peut y voir cependant un contrat produit par un engagement unilatéral ne créant d’obligation que pour une seule partie (73).
En effet, l'Administration n’est pas obligée de suivre à la lettre les désirs des offrants (74), ni d’exécuter inimédiatement les travaux (75). Mais le juge peut estimer qu’un retard trop prolongé équivaut à l'abandon par l'Administration de l’offre (76).
Toutefois, et ceci est très important, l’acceptation de l’offre n’a pas besoin d’être explicite (77), ni d’être notifiée au promettant (78). La conclusion de l'accord est ainsi facilitée : il suffit, en effet, d’un commencement d’exécution. Mais, et c’est par là qu’est relevée la nature contractuelle de l'offre de concours, l’acceptation par l’Administraiton n’est jamais obligatoire : « Considérant que si les collectivités administratives sont libres, en) principe, d’opposer un refus aux offres de concours qui leur sont faites.» dit en ces termes un récent arrêt « Chanoiïine Vaucanu » (79).
Mais cet arrêt ajoute : «un tel refus s'appliquant à une offre de concours faite par les fidèles en vue de maintenir pratiquement l’affectation légale de l’édifice du culte, à la fois indispensable et suffisante pour atteindre ce but, va directement à l’encontre de cette affectation, et dès lors est contraire à la loi ; que s’il. résulte des dispositions combinées des articles 13 et 44 de la loi du 9 décembre 1905, que les communes n’ont pas besoin d’exposer elles-mêmes des dépenses pour l'entretien, la réparation et, le cas échéant, la reconstruction des édifices publics de culte qui font partie de leur domaine, l'exécution des travaux qui font l’objet d’une offre de concours des fidèles constitue pour la commune une obligation légale à laquelle elle ne peut se soustraire sans engager la responsabilité ».
En conséquence, le rejet de l’offre a été annulé, la commune a été condamnée à payer de ce fait, un franc de dommages et intérêts, plus une indemnité égale à la différence entre la somme nécessaire aux travaux à effectuer et le montant de l'offre de concours dont le requérant était redevable à titre de fonds de concours.
Cet arrêt ne signifie pas autre chose que l'obligation de l'Administration de contracter lorsque le contrat est le seul moyen par lequel puissent être accomplies ses obligations légales. Dès lors que l’exécution obligatoire du service public affecte la forme contractuelle, tout refus de contracter devient illégal et générateur de responsabilité. On peut donc affirmer qu’il existe, à la charge de l'Administration des obligations légales de contracter.
(72) C.E., 25 juillet 1927 ville .de La Rochelle 866, 1er. mai 1936 Carino 489. L’Administration doit simplement restituer ce qu’elle a reçu alors que l’on peut exiger l’exécntion des charges,
(73) Romieu concl. C.E., 9 mars 1906 Gau Bosc 224.
(74) C.E., 30 juin 1842 Mont Saulnier 346.
(75) C.E., 27 juin 1865 Lejourdan 664.
(76) C.E., 21 février 1867 Laureau 187.
(17) C.E., 24 mai 1895 Ville de Riom 459, 26. juin 1908 Adrian 707.
(78) C.E., 15 février 1901 Charles Duport 192.
(79) C.E., 26 octobre 1945 R. p. 212.
8 2, — Les obligations légales de contracter.
Elles sont nombreuses. Un exemple assez intéressant peut en êtêre fourni par le droit des administrés d'obtenir une concession de sépulture dans un cimetière. La jurisprudence voit, en effet, dans la situation du titulaire de la concession une situation contractuelle (80).
Or, l'Administration doit obligatoirement accorder cette concession à celui qui en fait la demande : elle ne retrouve son pouvoir discrétionnaire qu’en ce qui concerne l'emplacement à attribuer au concessionnaire et que si le sollicitant à l’intention de ne pas destiner la concession à une sépulture, maïs à tout autre chose, par exemple à l’édification d’un monument aux morts. En ce dernier cas, l'Administration peut s'opposer à sa demande en arguant de ses pouvoirs publics, qui toutefois, ne sont pas discrétionnaires, mais soumis au contrôle du juge (81).
Il y a là une obligation de contracter en tous points semblabie à celle qui existe à la charge des services publics prestataires, à l’égard des usagers éventuels.
Mais sur ce dernier point, le problème se présente sous un aspect assez complexe, parce que intimement lié à une question de procédure qui a trait à l’utilisation des voies de recours contre le refus de contracter. L’usager éventuel peut, en effet, invoquer à son profit, soit le cahier des charges si le service est concédé, soit le règlement interne si le service est en régie. Dans ce dernier cas, le recours pour excès de pouvoir lui est certainement ouvert, la décision de refus émanant incontestablement d’une autorité administrative. En est-il de même contre la décision du concessionnaire ? La vocation à l’usage du service public confèret-elle dans tous les cas le droit de saisir le Conseil d'Etat par la voie du recours pour excès de pouvoir ? La réponse à cette question devrait logiquement nous être donnée une fois déterminée la nature juridique de cette vocation à l’usage du service public.
Le postulant à l’usage du service ne peut requérir que ce à quoi lui donnent droit le cahier des charges ou le règlement du service, sauf à exciper de leur illégalité (82). Mais l'important est surtout de savoir comment il pourra amener le service à lui conférer la situation d’usager. Il ne s’agit pas encore du. droit à obtenir les prestations du service, mais du droit à établir le lien qui servira de base au service des prestations.
Apparemment, le droit de l’usager éventuel est essentiellement d'obtenir l’application des lois et règlements relatifs au fonctionnement du service. Il est donc dans une situation légale et règlementaire.
Certains auteurs ont cependant parlé de droit réel (83). Or,
(80) C.P., Rouen 13 novembre 1936 Delaunay, S., 1938-3-17 n. O. Dupond. Cv. 5 juillet 1938. D.H., 19388-469, cf. Arbus : « Concessions dans les cimetières », Thèse Paris 1924, p. 117.
(81) Sur tous ces points v. C.E., 20 avril 1823 de Bastard 367, 12 janvier 1917 Devoncoux, 25 novembre 1921 Niveleau, S., 1923-3-17. Concl. Corneille n. Hauriou, 27 avril 1923 Troterreau 366, 10 novembre 1926, Gervais R.D.P. 1927- 223, concl. Cahen-Salvador, 28 janvier 1925 Valès 93, cf. de Laubadère : & Les concessions dans les cimetières », R.D.P., 1936-611.
(82) Cf. Gosset : « Distributeurs et usagers du gaz et de l'électricité », Thèse Paris 1935.
(83) Hauriou n. au S. 1907-3-33. Mestre n. au S. 1911-1-38.
celui-ci, d’après la conception classique, consiste en un pouvoir des hommes sur les choses : conception très critiquable, car en réalité, il n’y a de rapports juridiques qu’entre les hommes. Le droit réel doit bien plutôt s’analyser en une obligation passive universelle ou indéterminée, ce qui, à première vue, pourrait être la situation de l’usager éventuel à laquelle l'Administration n’a pas le droit de porter atteinte.
L'idée de statut réel a été utilisée par les auteurs qui ne veulent pas reconnaître aux administrés un droit de créance. Mais elle est difficilement justifiable, car les droits de ceux-ci ont un aspect actif très important : essentiellement le droit de demander que leur soit conférée la qualité d'usager, ce qui revient à exiger de l’Administration, non qu’e’lle s’abstienne de porter atteinte à leur statut, mais qu’elle fasse un acte positif, précis en leur faveur, soit la conclusion du contrat.
Aussi, a-t-il été soutenu que les administrés tiendraient leurs droits d’une stipulation pour autrui qui mettrait à la charge du service public, une très précise obligation de faire, celle de consentir la conclusion d’un contrat attributif de la situation d’usager, contrat destiné par la suite à assurer à l’administré le bénéfice effectif des prestations du service. La stipulation pour autrui peut, à la rigueur, expliquer la situation de l’usager d’un service concédé, tiers bénéficiaire à l’égard du concessionnaire assimilé au promettant. Mais, lorsque le service est en régie ? N’est-il pas plus simple de dire que l’obligation de contracter est voulue par la loi ?
Car la loi peut être à l’origine d’un droit de créance. Il en est ainsi en droit privé à propos des obligations alimentaires. Qu'un pareil droit de créance ne permette pas d’utiliser des voies d'exécution contre l’Administration réfractaire, n’infirme en rien son existence.
Logiquement, le candidat usager ne peut être que dans une situation légale et règlementaire qui l’autorise à exiger de l’Administration que lui soit consenti le contrat destiné à lui assurer le service des prestations.
Mais cette logique n’est pas celle de la jurisprudence. Si le droit de l’administré a son fondement dans la loi, il devrait pouvoir, par la voie du recours pour excès de pouvoir, faire annuler la décision de l'Administration qui refuse de contracter avec lui.
Or, la jurisprudence r’admet l'exercice de cette action que contre les décisions des services publics industriels et commerciaux exploités en régie (84) : la décision de refus est alors annulée dans la mesure où le requérant excipe d’un droit personnel ; le recours est, par contre, rejeté, si par exemple le bénéfice du service est attribué par la loi, non à un individu en particulier, mais à une collectivité (85).
En ce qui concerne les services publics concédés, la jurisprudence considère qu’il ne peut y avoir de recours pour excès de pouvoir contre le refus de contracter du concessionnaire, celuici n'étant pas un agent de l’Administration. Dès lors, l’administré doit demander à lautorité concédante, d'intervenir auprès de
(84) C.E., 6 mai 1931 Tondut S., 1931-3-81 n. P. Laroque : refus d’accor-
der une concession d’eau. À ; (85) C.E., 15 novembre 1907 Poirier 820 concel. Teissier R.D.P. 1909 n. Jèze, . 48. L’arrêt a été rendu en matière de service concédé mais sa solution est
p valable de façon générale,
son concessionnaire pour qu’il consente à conclure le contrat ; le recours pour excès de pouvoir sera alors possible contre le refus explicité ou implicite de cette autorité. Mais, de ‘toute façon, le recours pour excès de pouvoir ne peut être directement exercé contre. le concessionnaire. Cette jurisprudence, inaugurée par le célèbre arrêt Syndicat du quartier Croix de Séguy-Rivoli, s’est toujours maintenue (86).
Il est un point sur lequel elle a heureusement évolué. De l’arrêt précédent, il s’ensuivait aussi que le Conseil d'Etat, saisi d’un recours pour excès. de pouvoir, ne pouvait se prononcer sur l’abstention de l’autorité concédante que s’il n’avait pas à interpréter l’acte même de concession, Si donc la disposition contractuelle que l’on prétendait avoir été violée, n'avait pas. un. sens clair et évident, ou n’avait pas été ‘intérprétée par le juge du contrat, il fallait demander à celui-ci son interprétation: La doctrine avait vivement combattu cette jurisprudence (87). En. premier lieu, les frontières de Vacte clair et de l’acte abscur sont imprécises. En. outre, l’acte de concession est un fexte organique, dominé. par. un cahier des charges qui a valeur de règlement et que, comme tel, le Conseil d'Etat doit interpréter. Il y a aussi quelque illogisme à exiger de l’administré qu'il s’adresse. au. juge du contrat, alors qu’il n’est par partie au contrat, et que le Conseil de Préfecture, quand. il est juge du contrat, relève en appel du Conseil d'Etat. Il semble que la jurisprudence ait fini par se ranger à ces raisons, l’arrêt Roche du Teilloy (88), ayant. été rendu après un très long examen du contrat par le Conseil d'Etat, qui a agi comme s’il avait été en présence d’un acte clair, et n’a pas renvoyé les parties à se pourvoir préalablement devant: le Conseil de Préfecture. |
Mais, même ainsi améliorée, cetie jurisprudence est contestable. Si on fait reposer le refus du recours pour excès de pouvoir sur cette idée que le concessionnaire n’est pas une autorité administrative, cette opinion n’est plus aujourd’hui soutenable puisque pareil recours est admis contre des actes d’autorités non administratives (89).
Mais l’explication de cette jurisprudence réside en. ceci. que. le juge administratif estime que l’acte de concession constitue une stipulation pour autrui au. profit, des usagers éventuels. C’est ce qui a amené à reconnaitre la compétence du Conseil de Préfecture, juge du contrat chaque fois que la concession contient un. élément de travail public et, dans tous les cas, où il s’agit d’une. concession locale. Pendant longtemps, le Conseil d'Etat avait refusé pareille action à l'usager éventuel devant le juge du. contrat (90). Puis, après avoir été amené à admettre l’intervention de l’usager à propos d’un litige entre le concédant et le concessionnaïre (91), et même que la question de l’action directe fut
(86) C.E:, 21 décembre 1906. R. p. 961 concl. Romieu, 18 janvier 1924 Laperche. 56.
(87) Cf. Duguit : « De la situation des particuliers à l’é i publics », R.D.P., 1907-411. Ê RES
(88) C.E., 4 décembre 1936, D., 1937-8-5 n. Heilbronner. (89) C.E., 31 juillet 1942 Monpeurt. S., 1942-3-47,
(90) G.E., 80 janvier 1868 Pradier 195.
(91) C.E., 2 février 1894 Veuve Steard 84.
posée (92), il finit par reconnaître au posiulant usager ce droit d'action directe par l’arrêt Gay : « Considérant que le sieur Gay ayant, en sa qualité d’habitant de la commune. demandé à la dite commune de faire bénéficier d’une clause de la convention intervenue entre celte dernière et le concessionnaire du service d'éclairage. a, sur le refus qui lui a été opposé par le Conseil Municipal, saisi le Conseil de Préfecture. d’une requête tendant à l’annulation de la délibération du Conseil Municipal, à ce que la commune soit tenue de mettre l'électricité. Considérant que le droit invoqué étant fondé sur une stipulation au profit du public que la ville et son concessionnaire avaient en traitant, inséré d’un commun accord dans le contrat de concession, en faveur de ceux qui pourraient dans la suite, être appelés à bénéficier de la distribution, il appartenait au Conseil de Préfecture juge du dit contrat, de statuer sur toutes les difficultés pouvant résulter du refus opposé par la commune, à la demande du Sieur ‘Gay » (93).
Il y a là une excellente déconcentration juridictionnelle au profit des Conseils de Préfecture, très heureuse pour les usagers des services concédés, puisqu'elle les met en meilleure posture que les usagers des services en régie qui doivent avoir recours au Conseil d'Etat, mais qui ne repose sur aucun fondement juridique valable.
La théorie de la stipulation pour autrui a été suffisamment critiquée par la quasi unanimité dé la doctrine (94) pour qu’il ne soit pas nécessaire de nous étendre longuement sur ce point. Disons simplement qu’en ce qui concerne le problème précis qui nous occupe, il est inconcevable d’invoquer la stipulation pour autrui lorsqu'on reconnaît un droit direct contre le concédant à ladministré. Car, précisément la stipulation pour autrui, telle qu'elle résulte de Particle 1121 du Code civil, confère au tiers bénéficiaire, non pas une action contre le stipulant pour qu’il agisse sur le promettant, mais seulement une action contre ce dernier, dont le rôle est tenu en droit public par le concessionnaire (95).
Le juge administratif doit donc appliquer une notion «sui generis » de la stipulation pour autrui, ignorant qu’en réalité, les droïts de l’administré se dédoublent, d’une part en un droit contre le concessionnaire pour l’obliger à contracter, d’autre part ‘en un droit contre le concédant pour qu’il remplisse son obligation de surveillance à l’égard du concessionnaire.
Quant aux tribunaux judiciaires, compétents en ce qui concerne l’exécution ‘du contrat passé entre le concessionnaire et l'usager du service, ils se sont également affirmés compétents pour ordonner que soit passé ‘et conclu le contrat demandé, faute de quoi leur jugement en tiendrait lieu. [ls condamnent ainsi directement le concessionnaire à exécuter son obligation légale de contracter (96). Si cette jurisprudence s’étend aux services en
(92) C.E., 9 mars 1917 Assoc. des Intérêts Communaux de Pecq l’Ermitage 234.
28€ 03) C.E., 29 octobre 1926, S., 1926-3-38, cf. C.E., 22 juillet 1927, D., 1928- 3-41 n. Waline. ; Len Ë
(94) V. Spécialement pour un relevé des opinions doctrinales Péquignot, op. cit, p. 568. CAE | É À ;
(95) Pour une application correcte de la stipulation pour autrui, cf. C.E., 20 février 1931 Guisset et 197 mai 1931 Bauters, D., 1931-3-25 n. Ch. E.
(96) Cv. 25 juin 1884 C° Générale des Eaux D. 1884-1-41 et s. 1885-1-201.
a MORTE
régie, elle sera d’une garantie efficace, puisqu'elle permettra au juge de condamner tout service prestataire à accorder le contrat prévu par les règlements et même à décider que son jugement en tiendra lieu. Bel exemple d’injonction, et même de substitution du juge à l’administrateur, bel exemple d’atteinte au principe de la séparation des pouvoirs !.… j
Ces conséquences n’ont pas cependant paru suffisamment graves au Conseil d'Etat qui, par l'arrêt Union hydroélectrique de l'Ouest Constantinois (97) a décidé que les conventions d’abonnement étant des contrats de droit commun, le Conseil de Préfecture était incompétent pour connaître de la requête d’un administré contre un concessionnaire qui avait refusé de lui accorder le bénéfice du service.
La jurisprudence n’ayant pas su établir que le fondement du droit de l’usager éventuel, quelque soit le mode d’exploitation du service auquel il s’adresse, réside dans l’obligation légale de contracter imposée au service (98), est devenue anarchique et incohérente. Normalement, l’action devant le juge du contrat et l’action devant le juge judiciaire s’excluent, le fondement de la première étant contractuel et celui de la seconde règlementaire si l’on admet avec M. P. Laroque que le candidat à l’usage du service se trouve dans une situation règlementaire de droit privé. On peut dire aussi, si l’on admet ia théorie de la stipulation pour autrui, qu’elle est correctement appliquée si le juge judiciaire se reconnaît compétent puisqu'il juge alors d’une action contre le promettant alors qu’elle ne l’est plus si le Conseil de Préfecture est compétent, puisque, d’après l’arrêt Gay, c’est un litige entre tiers bénéficiaire et stipulant que le juge doit résoudre.
Et l’on peut en dire autant de la coexistence de l’action devant le juge du contrat et du recours pour excès de pouvoir. Si la jurisprudence consentait à reconnaître le fondement légal de l’obligation de contracter, il ne serait plus question que de choisir entre le recours pour excès de pouvoir et l’action devant le juge judiciaire. M. Laroque opte en faveur de cette dernière, par suite du caractère incomplet du recours pour excès de pouvoir qui n’aboutit qu’à une annulation, et jamais à uné condamnation à une indemnité. N’a-t-il pas aussi l’arrière pensée d’unifier ainsi la compétence, le juge judiciaire étant, en effet, compétent pour connaître des sanctions relatives à l’inexécution du contrat passé avec le service concédé ?
Néanmoins, nous ne pensons pas que cette solution s’impose. Du moins, en théorie pure. Car, pratiquement, depuis l’arrêt Union hydroélectrique de l'Ouest Constantinois, il semble bien que la jurisprudence soit définitivement fixée : d’une part, recours pour excès de pouvoir contre le refus de contracter émanant d’un service en régie — d’autre part, recours devant le juge judiciaire contre le refus de contracter opposé par un service concédé. Mais, normalement, le juge judiciaire n’est compétent que parce qu’il a à statuer sur un contrat conclu — et conclu suivant les modes de droit privé. Et tant que le contrat n’est pas passé, il n’y a pas de situation contractuelle, seulement une situation règlementaire.
(97) C.E., 5 novembre 1937, S., 1939-3-65 n. P. Laroque.
(98) M. Laroque ajoute (op. cit. p. 116) que si les textes n’étaient pas formels, cette obligation de contracter s’imposerait toujours car il est de er sence même des services publics d’être obligés de fonctionner.
Or, c’est par le recours pour excès de pouvoir qu'il est permis de faire contrôler les violations des règlements, qu'il s'agisse de violations par décision individuelle ou générale. Le Conseil d'Etat devrait donc, à notre sens, être compétent pour examiner tous les recours relatifs à des refus de contracter, qu’ils émanent d’un service en régie ou d’un service concédé. Car, au fond, l’on est en présence de la même situation que celle dans laquelle se trouve l’administré qui demande à bénéficier, en vertu des règlements, du fonctionnement d’un service public non industriel et commercial. Qu’un concessionnaire soit condamné par le juge à cotnracter ou qu’un service administratif quelconque se voit imposé d’accorder la prestation dûe, il est également recherché dans les deux cas la mesure et la limite des obligations incombant au service public, en vertu du cahier des charges, de la loi ou des règlements : la formule « considérant qu'aucune disposition du marché n'autorise le concessionnaire du service de la distribution des eaux. à refuser des abonnements de moins de deux hectolitres par jour » (99) est analogue aux formules que nous allons maintenant rencontrer par lesquelles le juge précise la compétence liée des services publics. L'identité des solutions prouve bien l'identité des problèmes.
SOUS-SECTION 2. — FONDEMENT ET CONTENU DU DROIT AU FONCTIONNEMENT DES SERVICES PUBLICS
Lorsque les administrés exigent le fonctionnement à leur profit d’un service public, d’une part, ils doivent être dans la situation légale ou règlementaire qui les autorise à réclamer ainsi ce fonctionnement, et d’autre part, le service doit être obligé par la loi ou les règlements de leur fournir la prestation demandée. Le droit au fonctionnement des services publics apparaît donc, au premier abord, comme un droit à la légalité de ce fonctionnement, l’Administration ne pouvant plus justifier son abstention dès lors qu’elle doit obligatoirement exécuter le service, c’est-àdire dès iors que sa compétence est liée et qu’elle ne peut exciper d'aucun pouvoir discrétionnaire.
Nous examinerons donc sous deux parapraphes :
1° Le droit à la légalité du fonctionnement des services publics ; 2° Le critère de la compétence liée.
$ 1°. — Le droit à la légalité du fonctionnement des services publics
« Tous les individus », a écrit M. Jèze, «remplissant les conditions fixées par les lois et les règlements sur l’organisation d’un tel service public, peuvent exiger que le service fonctionne à leur profit dans les conditions légales et règlementaires.. L’usager manifeste sa volonté unilatérale de bénéficier du fonctionnement des services publics. Les agents publics ont le devoir fonctionnel, en tant que préposés au service public, de le faire
(99) C.E., 19 juin 1863, Demion 495 (il s’agissait d’un litige entre concédant et concessionnaire relatif à l'interprétation du contrat de concession par un arrêté préfectoral ordonnant au concessionnaire de fournir aux usagers un abonnement de plus de 2 hectolitres d’eau par jour).
fonctionner sur demande de tout individu dans les conditions légales ou règlementaires » (100).
Ce pouvoir des administrés, dont d’autres auteurs ont également souligné la nature légale et règlementaire (101), ne leur confère donc pas un droit de créance. Ainsi que le disait le doyen Hauriou (102), les administrés sont seulement «en situation» de profiter du service. L’Administration n’est donc pas obligée personnellement envers l’administré. Celui-ci ne peut exiger autre chose que ce qui est prévu par la loi et les règlements. Ce n’est pas sa volonté qui crée et détermine le contenu et lobligation de l'Administration. Sa manifestation de volonté n’est que la condition nécessaire à l’exercice obligatoire de leur compétence par les agents publics. Il a simplement un droit à l” « acte condition » attributif de sa situation de bénéficiaire du servce. Quant à l’obligation de l’Administraton, elle est fixée par la loi et les règlements : elle ne doit faire fonctionner le service que dans la mesure où elle doit exécuter la loi. Le droit au fonctionnement du service se confond avec le droit à l’exécution de la loi. I1 s’agit donc essentiellement d’un droit au fonctionnement légal des services publics.
Si l’on examne les arrêts du Conseil d'Etat, on voit tout de suite que la haute juridiction examine toujours les requêtes en les rapportant à un texte législatif ou règlementaire. Et, lorsqu'elle les rejette, elle a toujours soin de bien faire ressortir « qu'aucune disposition de loi ou de règlement », n’imposait à l’Administration de faire tel ou tel acte (103).
Ceci montre que ce n’est pas au fonctionnement en soi du service qu'ont droit les administrés, mais à l’accomplissement d’une prestation, d’un acte précis, prévu par la loi et les règlements. Aussi, le juge administratif se contente de prononcer sur la validité de l’abstention administrative au profit de l’administré (104). Il annule seulement ses refus illégaux. De cela, il est permis de conclure que ce droit au fonctionnement légal des services publics est de nature objective (105).
Tel n’est pas cependant l’avis du doyen Bonnard (106) pour lequel le droit des administrés serait, au contraire, de nature subjective. Selon lui, le droit subjectif consiste essentiellement en un pouvoir d’exiger quelque chose de quelqu’un en vertu d’une règle de droit objectif, parce que l’on y a intérêt, et sous sanction d’une action en justice, le droit objectif ou un acte juridique individuel ayant pour tâche de fixer le contenu de l'obligation. Il peut s’agir d’un droit subjectif à l’accomplissement d’un acte juridique ou d’un acte matériel : ce droit peut consister en un
(100) Principes généraux du Droit Administratif, 3me édit., cf. in R.D.P. 1911, p. 69-70, n. sous C.E., 20 janvier 1911 Pichon-Posteret.
.. (01) Duez : « Esquisse d’une définition réaliste des droits publics individuels ». Mélanges Carré de Malberg - Duguit : « Les transformations du Droit Public », p. 33 et s.
(102) Principes du Droit Public, édit. 1910, p. 94.
(03) Cf. C.E., 20 novembre 1931 Jacquard 1016, 24 1933 D'k R,, D.H. 1933-306, 26 octobre 1945 Morel J.C.P. T946-1-19. ii RARE
04) Cf. infra, p.809
(105) En ce sens, Berthélémy : « Exercice de la s rai 6 8 ité administrative », R:D:P. 1904-209. et RE ALES
(106) « Les droits publics subjectifs des administré a cis de Droit Administratif, 4me édit, p. 73 ts. RPM 8
droit à une prestation, à la compétence, aux formes, au but que l'Administration doit poursuivre. ‘
. La condition de l’action en justice n’apparaît pas cependant primordiale, car un droit peut exister sans sanction corrélative.
Par ailleurs, l’action en justice est inutile lorsque les parties sont d’accord. ;
. La condition importante est l’existence d’un intérêt personnel ‘individualisé. Le problème du droit subjectif ne $e pose pas lorsque l'obligation vise uniquement à la satisfaction d’intérêts généraux, c’est-à-dire à la satisfaction anonyme -d’intérêts particuliers.
Mais l’on peut faire remarquer que cette notion d’intérêt est, spécialement en ce qui concerne le recours pour excès de pouvoir, très largement interprétée par la jurisprudence administrative qui, si elle n’a pas voulu faire du recours pour excès de pouvoir, une action populaire, lui a cependant imprimé bien plus le caractère d’une action dans l'intérêt de la loi que celui d’une action subjective. Ïl «est, en effet, difficile de voir un intérêt très personnel dans le recours des contribuables formés contre les délibérations des Assemblées locales engageant des dépenses illégales (107). Surtout si l’on considère le recours du contribuable colonial (108), (car des ressources des budgets coloniaux étant presque exclusivement procurées par les impôts de consommation, tous les consommateurs, donc tous les habitants, ont la qualité de contribuables et sont ainsi qualifiés pour attaquer les décisions des autorités coloniales engageant illégalement les finances de la colonie.
Une dernière objection peut enfin être faite au doyen Bonnard. Si le droit des administrés était vraiment un droit subjectif, tout manquement de l'Administration à ses obligations, devrait automatiquement engdger la responsabilité de celle-ci. Or, nous verrons (109), que non seulement il n’est pas toujours tenu compte d’une faute quelconque, mais que toute illégalité n’est pas en tant que telle fautive.
La théorie du doyen Bonnard est cependant exacte d’un point de vue psychologique. Un administré admettra difficilement que l'Administration soit plutôt obligée vis-à-vis de la loi et des règlements que vis-à-vis de lui. Cela spécialement en matière d’obligation de faire. Nous verrons qu’il semble se dessiner une jurisprudence qui admet qu’un refus illégal de prestation due entraine la responsabilité de l’Administration. Mais les décisions ne sont pas nombreuses. La théorie du doyen Bonnard ne se révèlera exacte que le jour où la jurisprudence admettra que foute illégalité est susceptible d’engager la responsabilité de l’Administration.
$ 2. — Le critère de la compétence liée.
Que le droit de l’administré soit objectif ou subjectif, le pouvoir d'exiger qui est à sa base, a pour première condition l'existence d’une obligation juridique à la charge de l’Adminis-
(107) C:E., 29 mars 1901 ‘Casanova, S., 1901-3-73 n. Hauriou, 27 janvier 1911 Richemond, S., 1913-3-92. À
(108) C.E., 24 juin 1932 Galandou-Diouf, D., 1933-3-15.
(09) Znfra, p. 325 et 332.
tration. Si cette obligation n'existe pas, l’Administration jouit d’un pouvoir discrétionnaire. Dans le cas contraire, sa compé-
tence est dite liée. 4 É A
Nous avons vu que l'Administration était tenue de ne pas refuser l'exécution générale de la loi, non plus que son application à une catégorie d’assujettis, que dans certaines hypothèses elle avait l'obligation d'exécuter les décisions de justice et de contracter, et qu’elle était en sa qualité d’autorité concédante, obligée de faire pression sur son co-contractant pour qu’il accorde aux administrés le bénéfice du fonctionnement du service.
Les hypothèses dans lesquelles l'Administration doit assurer l’exécution individuelle de la loi, c’est-à-dire faire fonctionner le service public au profit de celui qui réclame ce fonctionnement, sont très nombreuses et ne peuvent être toutes citées. Nous nous contenterons de relever les plus connues :
— la délivrance des alignements individuels (110) ; — le port des lettres et télégrammes à domicile (111) ;
— l'admission à l’entrepôt à domicile en matière d’octroi (112) ;
— la célébration par les Officiers de l’état-civil des mariages des personnes qui ont satisfait à toutes les conditions légales (113) et la constatation par les Officiers d’étatcivil de la naissance d’un enfant (114) ;
— la mise à la disposition de tout habitant ou contribuable des communes, des délibérations et procès verbaux des séances des Conseils Municipaux (115), des documents intéressant le budget de la commune, et les arrêtés municipaux ;
— la délivrance immédiate du récépissé de la déclaration d’ouverture d’un débit de boissons (116) ;
(110) C.E., 1er mars 1860 de Romont 190, 24 mai 1861 Letellier 329, 11 janvier 1866 Chabanne 21, 23 février 1882 Sarlandie 208, 22 juin 1883 Hallieu 580, 4 juillet 1884 Harlingue 578, 16 juillet 1886 Consorts Ruty 614, 21 décembre 1894 Thiebaud 701, 22 mars 1895 Vve Sanoner 273, 17 mars 1895 Sauton 202, 23 juin 1911 Beffara 717, 22 mars 1912 de Mailly de Nesles 413, 4 août 1913 Wiart 975, 24 juillet 1914 Madec 901, 3 mai 1918 Crevel 413, 11 avril 1919 Gilles 388, 7 février 1922 Ville de Paris, 23 mars 1923 époux Buffard 283, 24 juin 1927 RAR 662, 15 mars 1929 Bonvoisin 311, 18 décembre 1931 Cotti 1138, 21 décembre 1932 C° des Salins du Midi 1118, 23 février 1934 Société des Grands Dépôts de Céramique, D., 1936-3-14, concl. Rivet, 23 janvier 1933 Plisson 84, 13 juin 1936 Die Dupont 649, 15 février 1939 Corniquet 95.
(111) C.E., 29 décembre 1911 Chomel, R.D.P., 1912, p. 26 n. Jèze.
(12) C.E., 17 décembre 1893 Commune de Quillebœuf 750 concl. Romieu, 8 août 1896 C° des Tramways de Paris et du Département de la Seine 657, 9 mai 1902 Menut 354 concl. Romieu, 25 juillet 1902 C° des Tramways de Nantes 568, 7 août 1903 Sevrez 625, 10 juin 1904 C° Générale des Eaux 443, 18 mai 1906 Société Orléanaise 424, 25 février 1910 Soc. ano. des buanderies de la Seine 156 concl. Blum, 10 juin 1910 Gadau 454, 22 juillet 1910 Ville de Beauvais 606, 2 juin 1911 Ville de Paris 666, 10 mars 1911 Laru 296, 10 mai 1912 Mieuce 544, 15 mars 1912 Soc. Havraise d’énergie électrique 378, 15 mars 1914 Chambre de Commerce de La Rochelle 348, 5 novembre 1920 Pellerin 901, 22 juillet 1927 Vidal 823, 23 octobre 1934 C° Industrielle Maritime 964, 8 mars 1934 Socides entreprises Desplats et Lefèbvre 309, 18 juillet 1935 C° Générale Transatlantique 804, 28 avril 1937 Semichon 443.
(113) Req. 28 novembre 1877. S., 1878-1-209 (a contrario).
tra 4 8 mai rte D., 1854-5-13.
) GC.E., 9 avril 1867 Girod 358. Concl. Belbeuf, 21 février 1913 Bro 244, 27 juillet 1923 Pister 622, 21 mai 1926 Mériot 532, 18 octobre 1020 fans 907, 2 novembre 1932 Beaufort 892, 10 avril 1935 Desmarais, 8 novembre 1935 Syndicat des Contribuables de Boulogne-Billancourt 1025, 10 janvier 1940 Thomas George 4.
(16) C.E., 7 février 1919 Besombes 129.
— lattribution de marchandises au négociant pourvu de la carte professionnelle régulière (117) ;
— la légalisation par le Maire de la signature des citoyens domiciliés dans la commune, lorsque la signature est apposée sur un acte présentant un caractère légal d’utilité publique (118) ;
— l'obligation de statuer d’autorités compétences pour examiner les requêtes qui leur sont soumises (119) ;
— l'obligation de pourvoir au logement, au besoin par voie de réquisition, de l'individu dont l'habitation a été totalement réquisitionnée, lorsque l'intérêt national a exigé qu’il en fut ainsi (120) ;
— la délivrance des cartes d’électeurs à tous ceux qui ne sont pas atteints d’une incapacité de voter (121).
Mais cette énumération — incomplète — ne nous explique pas comment il est possible à l’Administration, et éventuellement au juge, de discerner si elle se trouve dans lobligation d'adopter une certaine attitude, ou si au contraire elle reste juge de l’opportunité de son action.
Pourquoi est-il reconnu à l’Administration un pouvoir discrétionnaire dans l’octroi des décorations (122), dans le classement, le déclassement et le tracé des chemins vicinaux (123) ? Pourquoi ne peut-on contraindre l’Administration à borner (124), non pe qu’à exproprier (125) ? Pourquoi l'Administration est-elle ibre de règlementer à sa guise les jours et heures de communications des procès-verbaux des délibérations des Conseils Municipaux (126), de ne pas communiquer les procès-verbaux relatifs aux contesttaions électorales (127), non plus que les rapports et études relatifs à des affaires en cours (128), ni le texte des contrats conclus (129), de ne pas délivrer copie des procès-verbaux de constatation des infractions aux règles du ravitaillement (130) et de ne pas envoyer au requérant ampliation des décisions du Conseil d'Etat rendu sur ses requêtes (131) ?
La réponse est parfois simple. Aucune loi, aucun règlement, en effet, n’imposent à l'Administration d'accomplir l’acte demandé.
(117) C.E., 6 octobre 1944 Lascot 258.
(118) C.E., 16 janvier 1914 Duclos 40.
(119) C.E., 28 janvier 1921 Association des Blessés du Lycée Buffon 117, 22 juillet 1927 Vidal 823, 28 mars 1945 Devouge S., 1945-3-45, concl. Detotn n.
rimo.
(120) C.E., 20 février 1946 Labonne, J.C.P., 1946-2-3.222,
(121) C.E., 25 mars 1946 Elections de Banat 96.
(122) C.E., 21 novembre 1902 Cabanel 686, 13 juin 1913 Godefroy 674, 15 mai 1914 Boulade 587.
123) C.E., 4 décembre 1874 de Lapeyrière 945, 13 février 1874 Simand 148, G juillet 1883 Commune de Loméac 625.
(124) T.C., 22 avril 1882 Redouin 380. Cv. 7 mars 1934. S., 1035-1-100.
(125) C.E., 24 décembre 1920 De Fimbel 1124, 21 juin 1939 Commune de Foissac (4 él.). Il faut signaler qu’en vertu de la loi du 29 déc. 1892 le propriétaire dont le terrain est soumis à la servitude d’occupation temporaire, peut exiger lorsqu'elle a duré 5 ans, que cette occupation cesse à moins d’expropriation dans les règles). :
(126) C.E., 2 déc. 1931 Hilaire Darrigand (2me arrêt) 1051.
(127) C.E., 23 novembre 1878 de Parcevaux 937, 2 décembre 1931 Hilaïre Darrigand (1er arrêt) 1051. L
(128) C.E., 27 mars 1935 Soc. des Chemins de fer et Tramways du Var et du Gard 398. ç
(129) C.E., 2 janvier 1935 Allmand 2.
(130) C.E., 26 octobre 1945 Morel J.C.P., 1946-4-19.
(131) C.E., 16 février 1944 Hôpital 57.
Ceci prouve bien que le droiïj au fonctionnement d'un service public n’est pas un droit « qui va de soi ». Il arrive aussi qu'une loi ou qu’un règlement prévoient, de façon précise, les modalités de leur application : c’est ainsi que la loi du 21 mars 1791 déclare que les légalisations de signatures sont pour le Maire facultatives, sauf si l’administré qui réclame une légalisation de signature, est domicilié dans la commune, et si la signature doit être apposée sur un acte présentant un caractère légal d'utilité publique.
Mais le plus souvent, les textes sont incertains et le laconisme des arrêts du Conseil d'Etat ne permet pas de deviner ses arrières pensées. Ainsi, la détermination d’un critérium de distinction du pouvoir discrétionnaire ‘et de la compétence lée, a-t-elle été l’œuvre de la doctrine qui s’est efforcée de systématiser les solutions apparemment empiriques de la jurisprudence. Bien des opinions ont été émises, bien des thèses ont été avancées. Il est à peu près impossible de les classer logiquement. Aussi, nous contenterons-nous de les examiner les une ‘après les autres, en éliminant progressivement celles qui nous paraissent inexactes.
1° Théorie .de Michoud :
Michoud a été un des premiers auteurs à s'occuper du problème du critère du pouvoir discrétionnaire et de la compétence liée (132). Mais il n’a guère essayé d’atteindre un critère unique et rationnel, et son analyse a surtout visé à rechercher des critères multiples et pratiques, valables seulement pour chaque catégorie d’affaires. Le défaut de synthèse rend fatalement sa théorie insuffisante et inexacte.
En effet, il distingue entre les actes positifs et les abstentions, celles-ci étant normalement discrétionnaire. Or, nous avons vu que bien au contraire, dans un ‘très grand nombre d’hypothèses, la jurisprudence ‘sanctionnait l’illégalité des abstentions. En outre, depuis que le silence de l'Administration est assimilé à une décision implicite de rejet, en ce qui concerne les recours juridictionnels, ia distinction entre actes positifs ‘et abstentions ne peut plus jouer. L’erreur conceptuelle de Michoud vient certainement de ce que, à ses yeux, la loï est essentiellement une limite à l’initiative administrative, et non une règle d’action susceptible d’imprimer une impulsion à l’activité des services publics.
La seconde distinction ‘de Michouë m'est pas plus ‘heureuse. Elle a, en effet, le tort d’opposer les actes de gestion, c’est-à-dire les actes semblables à ceux que peut accomplir un particulier et qui, à ce titre, confèrent à l'Administration la même marge d'indépendance qu’au particulier lui-même, et les actes d’autorités, c’est-à-dire les actes ‘exorbitants du droit commun et qui, à ce titre, sont soumis aux prescriptions légales. La distinction des nctes d’autorité et de gestion est aujourd'hui abandonnée, et de plus, il est un très grand nombre d'actes soumis aux prescriptions légales, qui révèlent un pouvoir discrétionnaire -de l'Administration.
La théorie de Michoud doit donc être abandonnée, étant incapable de nous fournir un critère :sûr et précis du pouvoir discrétionnaire et de la compétence liée.
(132) « Etude sur le pouvoir discrétionnaïre ‘de l’Administrati R4 1914, p. 5, 1915, p. 193. e stration »,:R:G.A.
2° Théorie de Laun: :
Au contraire de la théorie de. Michoud, celle de Laun est révélatrice d’un effort de systématisation rationnelle (133). Elle repose essentiellement sur l’analyse logique de la pensée juridique: A la distinction entre jugements catégoriques, hypothétiques et disjonctifs, il propose de substituer une distinction quadripartite, les quatre formes de jugement étant : l’absolu-catégorique. (S est A), (S est A! ou A2), le relatif disjonctif (si C'est, S est At ou A?) (si C est, S est A).
La distinction entre normes absolues et relatives est secondaire, alors que celle entre normes, catégoriques et disjonctives permet de résoudre le problème de la compétence liée.
En effet, dès qu’apparaît une norme catégorique, s’il est précisé par la loi ou les règlements que S doit faire ou être A, que si Cest, S doit faire ou être A, il n’est laissé au sujet S aucune: alternative et sa compétence est liée.
Aw contraire, avec les normes disjonctives: : S devant faire. ou être A! ou A?, l’alternative reste donc possible, pour le sujet S: qui bénéficie ainsi d’une compétence. discrétionnaire. |
Néanmoins, Laun a du compléter sa théorie. Une. proposition. de droit n’est pour lui vraiment disjonctive que. si le choix de. la conduite à tenir est tout à fait libre, tant en ce qui concerne la fin que les moyens. Sinon, la norme. n’est qu’apparemment disjonctive. C’est là faire intervenir la notion de détournement de pouvoir.
Aussi, pour avoir un. critère de la. compétence liée, «il, suffit de se demander : l'organe exécutif a-t-il le droit de traiter différemment deux cas concrets entièrement semblables, sans. agir nécessairement dans, l’un de ces cas, d’une. manière contraire à la loi, ou bien existe-t-il pour chaque cas pareil au sens de la loi, une: réponse toujours pareille, c’est-à-dire une réponse juste pour. tous les cas ? » (134).
Maïs cette théorie assez abstraite, n’aboutit en somme qu’à obliger à se rapporter aux textes. qui seuls, diront si une norme est disjonctive ou catégorique. C’est, dès lors, reculer le problème sans le résoudre. Car, comment le fonctionnaire pourra-t-il savoir qu’il se trouve dans une hypothèse telle qu’une seule solution est légalement possible ? — N'est-ce pas, dès lors, affirmer implicitement que toute appréciation du pouvoir discrétionnaire exige une interprétation préalable de la légalité ?
3° Théorie de M. Duez et de M. Lodovici :
Selon M. Lodovici qui a développé la théorie esquissée par M. Duez (135) : « C’est. au problème de la légalité, plutôt qu’au problème du pouvoir discrétionnaire que devrait s'attacher le juriste, car trouver où finit la légalité, c’est trouver où commence le pouvoir discrétionnaire » (136). Pour ces auteurs, la compé-
(133) « Le pouvoir discrétionnaire ». Annuaire de l’Institut International du Droit Public, 1935, p. 113.
(34) Op. cit., p. 15% ; : | ‘ (35) Intervention au Congrès de l’Institut International de Droit Public.
Session d’octobre 1934 in Annuaire de l’Institut International de Droit Public,
1935;-p. 299,etts. à ù US RECRUE L 136) Lodovici : « L’évolution de la notion de pouvoir discrétionnaire »,
( Thèse Lille 1937, p. 128.
tence de l'Administration n’est liée que par la loi, et là où finit la légalité, c’est-à-dire là où cesse tout contrôle juridictionnel, le pouvoir discrétionnaire commence. C’est dire que le juge est seulement gardien de la légalité, entendue au sens large du terme. La jurisprudence révèle qu'après avoir définitivement abandonné la théorie des actes discrétionnaires, tout acte administratif est alors devenu susceptible de recours contentieux. Le Conseil d'Etat qui avait commencé par un contrôle de la légalité externe, c’està-dire exercé au cas d’incompétence ou de vice de forme, est arrivé peu à peu à un contrôle de la légalité interne. Tout d’abord, par l'examen de la violation de la loi en dehors de tout droit lésé c’est là le contrôle de la légalité matérielle. Puis, par l’examen des motifs, en dehors du détournement de pouvoir : l’Administration ne peut prendre une décision qu’en vertu de certains motifs, de droit ou de fait, ce qui par exemple permet au Conseil d'Etat de contrôler l'exercice du pouvoir disciplinaire, en constatant d’une part, si le fait reproché existe matérilelement, et si d’autre part, il peut constituer une faute. Mais la Haute juridiction est allée encore plus loin, jusqu’à contrôler la valeur, la qualification juridique des motifs : c’est ainsi qu’elle décide si les nécessités de l’ordre public justifient ou non le refus d’exécution de la chose jugée.
De telle sorte, dit M. Lodovici (137) qu’on ne peut plus soutenir que l'opposition légalité-opportunité correspond à l’opposition question de droit-question de fait. La liberté d’action de l'Administration disparaît donc dès que la loi précise les motifs de la décision et dès que, en l’absence de l’obligation de motiver, l'Administration indique, par les pièces du dossier ou dans le dispositif de l’acte, les motifs qui l’ont poussé à agir. Aussi, c’est de la loi que dépend l’existence d’un pouvoir discrétionnaire, dont l’étendue est subordonnée aux variations du volume de la légalité. La nature du pouvoir discrétionnaire est donc une notion négative en ce sens qu’il n’y a pouvoir discrétionnaire que là où la légalité n’est pas engendrée par une règle de droit.
Mais qu'est-ce que la légalité ? Si l’on oppose légalité et pouvoir discrétionnaire, il reste encore à préciser ce qui dans un acte administratif relève de la légalité et ce qui relève du pouvoir discrétionnaire. Si l’on part, ainsi que le fait M. Lodovici, de l’hypothèse que le juge n’est juge que de la légalité, pour déterminer ensuite la légalité par l’exposé de l’évolution de la jurisprudence, il est facile de dire que ce qui est contrôlé par le juge est du domains de la légalité, et ce qu’il ne contrôle pas, du domaine du pouvoir discrétionnaire. Ce qui revient à dire que le juge ne contrôle que la légalité, et que la légalité ne peut être définie que par ce que le juge contrôle. N’y a-t-il pas là cercle vicieux ?
Il est évident qu’il ne saurait y avoir compétence liée, là où il n’est ni loi, ni règlement qui imposent à l’Administration d'accomplir un acte et d’accorder une prestation. Mais dans quelle mesure cette compétence est liée, lorsque la règle d’action est posée par la loi ou les règlements, c’est là tout le problème que ne résoud pas la théorie de MM. Duez et Lodovici.
(137) Op. cit. p. 160.
4° Théorie de M. Chatelain :
.. M. Chatelain, pour résoudre le problème du critère distinctif du pouvoir discrétionnaire et de la compétence liée, fait appel aux théories des juristes dits de «l'Ecole de Vienne», Kelsen et Merkl, qui se sont attachés à la construction logique d’un système purement juridique, dégagé de toute attache avce les systèmes volontaristes pous lesquels la règle de droit est le produit de la volonté de l'Etat ou des individus, et avec les systèmes sociologiques qui attribuent au droit une origine sociologique qui s'est progressivement « juridicisée » (138).
Kelsen distingue les lois naturelles (domaine du « sein ») régies par le principe de causalité, et les lois normatives (domaine du « sollen ») régies par le principe de la validité. Mais celles-ci concernent à la fois la règle morale et la règle du droit. Comment dès lors attribuer un domaine propre à la règle de droit ?
Selon Kelsen, et en cela il est kantien, la règle morale est un produit immédiat de la conscience individuelle, au contraire de la règle de droit, qui a une origine extérieure à l'individu, et tend à lui accorder certains avantages ou à lui imposer certaines gênes sous peine de la sanction qu’entrainerait sa violation. Ainsi établie, la distinction entre l'impératif catégorique autonome (règle morale) et l’impératif hypothétique hétéronome (règle de droit) il reste que ce qui caractérise la règle de droit, ce n’est pas son contenu, variable selon les lieux et les époques, mais sa structure qui consiste en un impératif, en l'expression d’un devoir être.
La théorie de Kelsen aboutit donc au monisme, le monde du droit ne comportant que des normes et des systèmes de normes. On ne peut dès lors distinguer le droit de l'Etat, celui-ci n’étant qu’un phénomène d’imputation au droit, c’est-à-dire l’ordre juridique auquel on rapporte les activités individuelles (car il n’est d'activités qu’individuelles) accomplies en vertu de cet ordre. De même, doit disparaître l’antinomie entre droit objectif et subjectif, celui-ci n’étant que l'application du droit objectif à un individu (139).
C’est Merkl qui détermina le processus de formation de ces normes (140). Après avoir fait remarquer qu’il existait des différences de valeur entre les normes, il conclut que l’ordre juridique se caractérisait par une certaine hiérarchie des normes disposées par degré, suivant leur valeur juridique plus ou moins : grande. Les normes s’emboitent donc hiérarchiquement les unes dans les autres, de la norme générale à la norme la plus concrète, une norme ne pouvant être engendrée que par une norme et ne pouvant engendrer qu’une norme. Toute norme est exécution d’une autre norme, et il n’est donc plus possible d’opposer les fonctions de création aux fonctions d’exécution du droit. C’est ainsi
(38) Châtelain : « De la compétence discrétionnaire du gouvernement dans l’application des lois et des jugements », Thèse Paris 1942, p. 243 et s. (139) Sur tous ces points, cf. Kelsen : « Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public », R.C.A.D.I. 1926, T. 4, p. 231, T. 5, p. 233. « Aperçu d’une théorie générale de l'Etat », R.D.P. 1926, p. 561
et s. Man: « L’Ecole de Vienne et le développement du droit des gens », Thèse Paris, 1938, p. 29 et s. Simonovitch : « Les Théories contemporaines
de l'Etat », Thèse Paris, 1939, p. 15 et s. À 4 (140) Bonnard : « La Théorie de la formation du droit par degrés dans
l'œuvre d’Adolphf Merkl », R.D.P., 1928, p. 668 et s. Weyr : « La doctrine de
M. A. Merkl », Revue internationale de la théorie du droit, 1927-1928, T. 2,
p. 215 et s.
NE
qu’un ordre juridique va se déployant depuis la Constitution qui établit les règles les plus générales et la compétence des autorités, jusqu’à l'exécution matérielle en passant par la loi, les règlements, les actes administratifs et juridictionnels. 4
Au sommet de la hiérarchie est ainsi placée la norme originaire, fondamentale, et hypothétique (parce que le fondement de la règle de droit qui est du domaine du «sollen» ne peut être recherché dans celui du « sein ») ; à la base se trouvent des actes uniquement exécutifs.
Les normes s’engendrant ainsi les unes dans les autres, de façon à se concrétiser progressivement, il en résulte qu’une norme primaire ou antérieure ne contient pas entièrement les normes secondaires ou postérieures puisqu'elle est plus abstraite que ces dernières. Dès lors, dit M. Châtelain (141), «la compétence discrétionnaire est. celle qui appartient à un agent pour déterminer cet élément de concrétisation qui va distinguer ies normes qu’il va créer, de la norme antérieure plus abstraite dont elles assurent l’application >. La compétence de l’agent est au contraire liée « dans toute la mesure où il se bornera à exécuter cette norme antérieure » (142).
Plus une norme est abstraite, plus il y a de pouvoir discrétionnaire. Plus une norme est concrète moins il y a de pouvoir discrétionnaire. Mais, par quoi une norme est-elle plus ou moins abstraite ?
Pour M. Châtelain, une norme est concrète dès qu’elle n’est plus susceptible d’être précisée. dès qu’elle peut se traduire en exécution matérielle sans qu’intervienne un nouvel élément de concrétisation. Constatant que, d’après la jurisprudence du Conseil d'Etat, la compétence liée apparaît progressivement à mesure que sont davantage précisés les motifs et fixé l’objet de l’activité administrative, M. Châtelain souligne que l’on passe du domaine du pouvoir discrétionnaire à celui de la compétence liée, par la détermination des motifs et de l’objet de l’activité administrative.
Mais c’est là faire appel à la théorie du doyen Bonnard (143) pour compléter les théories de Merkl et Kelsen. C’est dire que chaque norme précise quel est l’organe compétent pour procéder à sa concrétisation, les formes qui doivent entourer celle-ci, et enfin détermine les motifs de l’activité de l’organe et le domaine de cette activité. Mais est-il vraiment besoïn de remonter jusqu’à la norme originaire, pour en fin de compte, avoir recours au système du doyen Bonnard ? D’autant plus que l’inclure ainsi dans. une théorie en dehors de laquelle il a été élaboré, entraine fatalement à la déformer.
M. Châtelain dit, en effet, que la détermination des motifs et de l’objet devient de plus en plus précise à mesure que l’on descend l'échelle des normes, de telle sorte qu’il doit être suffisant pour un agent de constater que telle situation existe en fait, pour être obligé d'adopter une certaine attitude. Mais cela n’est pas si sur. Il n’est pas dit, en effet, que l'Administration possède moins de pouvoir discrétionnaire dans l'exécution des jugements que le juge dans l’examen du litige.
(141) Op. cit., p. 272.
(42) Op: cit., p. 273.
(142) V. infra, p. 307.
