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. On peut, certes, admettre que le juge concrétise la règle de droit en en faisant application à des individus, et que même il dispose d’un large pouvoir discrétionnaire dans l’appréciaton de la règle de drot.

Mais ne croit-on pas que l’Aministration jouit d’un aussi large pouvoir discrétionnaire, lorsqu'elle invoque les nécessités de l’ordre public pour se refuser à exécuter un jugement ?

M. Châtelain est bien obligé sur ce point d'abandonner les théories de l’école de Vienne, de Merkl en particulier qui ne fait pas de distinction entre les actes administratifs et juridictionnels. Car, si l'Administration ne peut réformer les décisions du juge, au contraire d’une décision administrative, c’est bien parce qu’elle possède l’autorité de la chose jugée Et celle-ci n’est à rien la concrétisation d’une norme antérieure. Elle correspond seulement à une nécessité sociale.

Dès lors, quelques séduisantes qu’elles soient pour la logique de l'esprit, les théories abstraites de l'Ecole de Vienne, ne paraissent pas indispensables pour résoudre le problème si concret, si pratique de la détermination du critère dinstinctif du pouvoir discrétionnaire et de la compétence liée (144). ;

5° Théorie du doyen Bonnard et de M. Waline :

On peut admettre dans la même catégorie la théorie de ces deux auteurs, dont la méthode consiste idenfiquement à analyser le processus intellectuel de lacte administratif, en ses divers éléments, de façon à déterminer pour chaque élément, pour chaque moment de l’acte, la part qui revient au pouvoir discrétionnaire et celle qui revient à la compétence liée.

A) Théorie du doyen Bonnard (145) :

Tout acte juridique peut être analysé en quatre éléments, le motif, l’objet, le but et la manifestation de volonté. Par motif, il faut entendre l’antécédent (fait, situation, acte) qui précède l’acte ou le provoque. Par objet, l’effet produit immédiatement et directement par l’acte. Par but, le résultat qui produit l'effet de l'acte.

Si une loi ou un règlement organisent une compétence en indiquant les motifs en vertu desquels. cette compétence est exercée, il y a compétence liée. Dans le cas contraire, il y a pouvoir discrétionnaire. Mais les motifs sont parfois énoncés de façon si vague, qu'il semble qu’une pareille impression doive aboutir à une absence de motifs engendrant ainsi un pouvoir discrétionnaire au profit de l’Administration. Toutefois, selon le doyen Bonnard « les motifs formulés seront suffisants pour lier le pouvoir le l’Administration lorsqu'ils seront constitués par des faits tels qu’il n’y a lieu pour les déclarer existants qu’à une constatation d’existence matérielle. Au contraire, il n’y a plus d’éléments suffisants pour la liaison de l’Administration, lorsque

(144) Selon Mr Waline il ne peut y avoir compétence liée que là où il n’y a pas création de normes. Car on ne peut dire que le pouvoir discrétionnaire consiste uniquement dans le choix entre deux ou plusieurs solutions toutes faites d’avance par la loi. (Observation sur la graduation des normes juridiques établies par M. Carré de Malberg, R.D.P., 1934, p. 521).

45) V. « Le contrôle juridictionnel de l’Administration », 1934. « Le Pouvoir discrétionnaire des. autorités administratives et le recours pour excès de pouvoir », R.D.P., 1923-363. Précis de Droit administratif, 4me édit. p. 74 et s.

l'existence des faits énoncés comme motifs, ne peut s’établir qu’à la suite de certaines libres appréciations de qualité et de valeur. Si, en effet, l'Administration vient ainsi exercer un tel pouvoir d'appréciation quant aux motifs, en dépendant des motifs, l’acte se trouve dépendre de cette appréciation de lAdministration quant aux motifs. On retrouve alors la donnée essentielle du pouvoir discrétionnaire » (146).

Celui-ci se retrouve surtout dans l’objet de l’acte, dès que la loi ou le règlement laissent l'Administration libre de fixer ellemême le contenu de l’objet de l’acte. L'administrateur peut alors valablement décider de s'abstenir, choisir quand ef comment il agira. Par contre, la compétence liée réapparaît si l’objet de l’acte est déterminé par la loi ou les règlements.

Enfin, la compétence est toujours liée en ce qui concerne le but de l’acte, car l’Administration doit agir, non pour elle, mais en vue de l'intérêt général. Le détournement de pouvoir est alors susceptible de sanctionner ses manquements. Il faut noter d’ailleurs que le plus souvent, motifs et buts sont liés, car si l’acte ne poursuit pas le but voulu, c'est parce qu’il résulte d’une appréciation incorrecte des motifs, tant au point de vue de leur existence qu’à celui de leur validité.

B) Théorie de M. Waline (147)

M. Waline a fait remarquer que lorsqu'un agent public prend une décision, il apprécie en premier lieu son propre rôle, ensuite la situation de fait, et enfin la mesure exigée par ses faits.

Dans la première phase, il est certain qu’il ne possède aucun pouvoir discrétionnaire, sa compétence étant déterminée à l’avance et son activité ne pouvant avoir d’autre but que l’intérêt général et la tâche précisée par sa compétence.

Dans la deuxième phase, sa compétence est en général liée. Car, dans la vérification de l’existence des faits, l'administrateur ne peut se permettre de commettre une erreur de fait. Il en est de même en ce qui concerne la qualification juridique des faits, les motifs étant, en effet, déterminés par la loi ou les règlements. Mais M. Waline estime qu’un pouvoir discrétionnaire réapparaît lorsqu'il s’agit d'appréciation d’éventualités futures (décisions relatives à la police, permission de voirie).

Dans la troisième phase, M. Waline pense que l’Administration conserve toujours le choix du moment. Néanmoins, cette liberté disparaît en cas d’urgence et quand les mesures à prendre sont dictées à l’avance par la loi. Enfin, le pouvoir discrétionnaire est limité lorsque l’Administration a à juger un conflit de lois : c’est le cas qui se produit lorsqu'une mesure de police contredit une liberté publique (148). Pour M. Waline, celle-ci ne peut être sacrifiée que si la mesure de police est nécessaire, donc opportune, ce qui entraine le juge à vérifier cette nécessité, cette opportunité pour pouvoir, en fin de compte, admettre ou non la légalité de la mesure incriminée.

(146) Précis, p. 80.

(147) « Le pouvoir discrétionnaire de l’Administration et sa limitation par le contrôle juridictionnel », R.D.P., 1930, p. 147.

(148) Cf. Jèze R.D.P., 1934, p. 68.

C) Critique de cette Théorie :

La Théorie du doyen Bonnard et de M. Waline n’est pas exempte de critique (149). Une théorie générale du pouvoir discrétionnaire est très difficile à faire, surtout si l’on s'attache plus à décrire le rôle de la loi et des règlements que celui du contrôle juridictionnel. En présence de motifs aussi vagues ou imprécis que « ordre public 5, « nécessités », « erspective monumentale >», « besoin public », faut-il, en effet, décider que l’Administration jouit d’un pouvoir discrétionnaire ‘total ? Cela n’est guère admissible si l’on songe que le Conseil d'Etat annule les actes administratifs, alors que ni la loi, ni les règlements, n’ont au préalable énoncé aucun motif (refus de permission de voirie, par exemple). En outre, il n’et pas exact de dire que le pouvoir discrétionnaire apparaît lorsque l’appréciation de l’Administration porte sur une éventualité future : Le Conseil d'Etat annule des refus d’autorisation de cortège sur les voies publiques lorsqu’il estime que l’ordre ne semble pas devoir être troublé.

M. Waline a d’ailleurs reconnu que le Conseil d'Etat déduisait assez audacieusement les règles de droit précises de textes imprécis, et que pour une grande part, son action prétorienne avait créé le droit administratif.

C’est d’ailleurs ce que reconnaissent les auteurs qui disent que le Conseil d'Etat est juge de la légalité «au sens large du Terme ». On comprend dès lors que pour ne pas déformer le sens habituel des mots d’autres auteurs aient défini le Conseil d’Etat comme un juge de la moralité administrative, c’est-à-dire de la bonne marche des services publics (150) ou comme un supérieur hiérarchique statuant en la forme juridictionnelle (151).

L’insuffisance des textes en matière administrative, le fait que pendant longtemps le Conseil d'Etat a possédé des pouvoirs de < justice retenue» ont amené peu à peu le Conseil d'Etat à créer le droit administratif : il faut se souvenir que la responsabilité de l’Administration a été engendrée par sa jurisprudence et non par des textes.

Le Conseil d'Etat ne se superpose pas à l’Administration. Il ne fait que le contrôler. Et les limites de ce contrôle varient tant en raison des textes que des nécessités des services et des besoins des administrés. Lorsque le Conseil d'Etat refuse d'examiner par la voie du recours pour excès de pouvoir les décisions de certains organes qui, à ses yeux, sont juridictionnels, n’admettant alors contre elles que le recours en cassation, c’est parce qu’il estime que ces organes sont techniquement mieux placés que lui pour relever l'existence de certains faits. D’une manière générale, tout refus d’examen du fait s'explique par cette idée que le Conseil d'Etat se considère comme incompétent, non pas tant juridiquement que techniquement pour examiner certaines situations ;: comment, en effet, ne pas laisser à l’Administration le

(149) Cf. Wei-Teng-Lin : « Le pouvoir discrétionnaire de l’Administration et le contrôle juridictionnel en droit français », Thèse Lyon, 1944, p. 34 et s.

(50) Hauriou : Précis, IlIme édit., p. 346. Welter : « Le Contrôle juridictionnel de la moralité administrative », Thèse Nancy, 1928.

(51) Ladreit de Lacharrière : « Le Contrôle hiérarchique de l’Administration dans la forme juridictionnelle », Thèse Paris, 1937. L’expession prête à la critique, car le juge ne possède pas de pouvoirs analogues à ceux du chef hiérarchique, v. infra, p. 395 et s.

soin de se rendre compte des prétendus inconvémients qu'il y aurait à ne pas désaffecter un cimetière, auquel il est reproché d'exister en plein centre d’une ville et de provoquer des émanations malsaines (152) ? C’est aussi parce qu’il lui est difficile d'apprécier les faits que le Conseil d'Etat a estimé irrecevable le recours pour excès de pouvoir d’un instituteur qui prétendait que son état de santé lui donnait droit à un congé de maladie avee traitement complet (153). Toutefois, il faut remarquer que de plus en plus, par l'expression « il est constant que » employée par le Conseil d'Etat, celui-ci à l’air de penser que V'Administration a. reconnu l'existence et la valeur de la situation: de fait antérieure à sa décision, qu’elle s’est seulement trompée sur la solution juridique qu’elle auraït du en tirer.

Ce souci de «moralité administrative » apparaît également quand on voit le Conseil d'Etat rejeter au fond un recours basé sur le prétendu excès de pouvoir commis par un Conseil Municipal dont une délibération avait décidé que, dorénavant, la commune n’assurerait plus la remise du courrier en dehors de ses limites territoriales. L'article 12 du décret du 10 juillet 1876. permettait, dit le Conseil d'Etat, à la commune d'assurer le service du courrier en dehors de ces limites, mais ne l’y obligeait pas, et le requérant n’est pas fondé à se prévaloir de ce que, pendant longtemps, il avait été ainsi, pour exiger la continuation. de cette pratique (154). On ne peut donc dire qu’un tel contrôle juridictionnel puisse entraver l’action administrafive, puisqu'il vise aussi à la protéger.

Ce que le Conseil d'Etat veut surtout éviter, c’est l’arbitraire: des administrateurs. C’est pour cela qu’il admet le recours pour excès de pouvoir contre une décision qui se couvre du prétexte de l’intérêt général pour refuser à un administré de procéder au curage d’um cours d’eau : les administrés peuvent être aussi juges de l'intérêt général, et, prouver qu’existant, il commandaït Popération qu’ils réclament (155). Quant aux administrateurs, ils doivent toujours avoir égard à la situation légale du requérant et non à som aîtitude personnelle : c’est ainsi que commet un excès de pouvoir le Maire qui refuse une allocation de chômage sous prétexte de lPincorrection du requérant à l’égard de la Commission du fonds de chômage (156).

C’est toujours l’obligation légale du service que le Conseil d'Etat apprécie en premier lieu. Mais ïl consacre surtout au profit des administrés un droit à une exécution convenable du service public. La jurisprudence relative au droit au fonctionnement égal du service publie nous apportera la preuve des effets spéciaux aftachés par le Conseil d'Etat au principe de légalité. La jurisprudence relative à la responsabilité administrative pour abstention, nous montrera enfin que la Haute juridiction apprécie «en fait», «in concretos les obligations des divers services. De telle sorte qu’il est permis d’affirmer que le pouvoir discrétionnaire n’esf pas seulement ce qui est en dehors de la légalité (quoique en matière d'obligation de faire, ce soïent le plus sou-

(52) C.E., 21 juillet 1916 Charles 309!

(53) C.E., 27 mars 1925 Marianïi, S, 1927-93-57 (54) C.E., 28 juin 1912 Vialle 755.

(185) C.E:,24 juillet 1937, Desmarais 795.

(56) C.E., 18 novembre 1936, Humbert 1004.

vent des textes qui précisent son devoir à l'Administration), mais aussi ce que le Juge se refuse à contrôler.

. Cette altitude du Conseil d'Etat bouleverse peut-être les idées juridiques précises. Mais si l’on veut bien se rendre compte que le juge judiciaire n’a, en principe, à trancher que les litiges privés, alors que le Conseil d'Etat est mêlé à la vie quotidienne de l’Administration, on comprendra qu’il n’y avait probablement pas de meilleure garantie contre l'arbitraire de l’Administration qu’un certaim arbitraïre du juge.

Mais il faut remarquer que cet arbitraire du juge essaie toujours se rattacher à la loi. Le Conseil d'Etat a, en effet, décidé que toute autorité de tutelle doit employer le procédé de l’inscription ‘d'office à l’encontre de l'autorité qu’elle contrôle, même si un

areil pouvoir ne lui est pas expressément reconnu par la loi (157). nvoquer les pouvoirs généraux de tutelle m’est qu’un artifice. Le ‘Conseil d’État n’a pas voulu laisser les administrés sans recours. Maïs il est symptômatique de relever que la procédure qu’il exige de voir employer par l’Administration, est une procédure légalement consacrée par la loi dans des hypothèses analogues. On peut noter là le souci du Conseil d'Etat de rattacher l’exécution du service au principe de légalité.