SOUS-SECTION 3. —— ABSTENTION ILLÉGALE ET ABSTENTION FAUTIVE

La théorie du risque ayant un rôie important dans la mise en jeu de la responsabilité de l'Administration, à propos de ses abstentions, force est donc de reconnaître que toute abstention ne consiste pas en un manquement à une obligation de faire.

Toutefoïs, n’en est-il pas autrement lorsqu'il s’agit d’une faute d’abstention ? Au titre de l’article 1142 du Code civil, toute obligation de faire se résout en dommages et intérêts, au cas d’inexécution de la part du débiteur, disposition qui est interprétée en ce sens que l’exécution forcée en nature n’est pas admise quand elle aboutirait à une violence s’exerçant sur la personne physique du débiteur. Retenons seulement le caractère automatique de la transformation en dommages et intérêts d’une obligation de faire au cas d’une inexécution par son débiteur.

En droit public, la loi et les règlements imposent souvent, nous l’avons vu, à l’Administration d'accomplir un acte d’effectuer une prestation au profit des administrés. Son abstention en ce cas constitue une illégalité. Mais constitue-t-elle nécessairement une faute ? Si oui, on pourra affirmer que la notion d'obligation de faire en droit privé est utilisable en droit public (280).

us A op. FA AURE 4 . cit, p. 10, cf. Hauriou : €« Les actions en indemnité eontre l'Etat », RDP. 1896-07-16; 6p:051: Ë Se (280) « Reconnaître que le service en n’agissant pas peut commettre une faute, c’est dire que le service était obligé d’agir et qu’il doit réparer pécuniairement les conséquences de son inertie », Duez in Rebue critique de législation, 1926, p. 588.

Or, il semble bien, ainsi que l’a fait remarquer M. Delbez (281) que, légalité et SEA « n'appartiennent pas à la même catégorie conceptuelle ». Lorsqu'il s’agit d’un acte positif de l'Administration, c’est l'évidence même : le juge qui se prononce sur la validité d’un acte, l’envisage en lui-même, abstraction faite de son exécution, alors que la faute de service doit découler d’une exécution défectueuse, un acte illégal n’étant pas lui-même dommageable. Mais, lorsqu'il s’agit d’un acte négatif, d’une abstention, d’un refus d’agir, il paraît au prime abord difficile de séparer les problèmes, puisqu'il n’y a pas eu exécution. En d’autres termes, l'Administration est-elle responsable parce qu’elle décide illégalement de s’abstenir ou bien faut-il qu’il y ait quelque chose, en plus de cette illégalité ?

Pour aboutir à une solution, il nous faudra considérer le problème sous les trois angles suivants :

1° Abstention illégale mais non fautive ; 2° Abstention légale et fautive ; 3° Abstention illégale et fautive.

1° Encore une fois, il faut nous rappeler la thèse du Commissaire du Gouvernement Romieu qui, dans ses conclusions pour affaire Tomaso-Gréco, déclarait que «toute erreur, toute négligence, toute irrégularité (même de nature à motiver une annulation pour excès de pouvoir) n’entrainera pas nécessairement la responsabilité de la puissance publique ».

Très souvent, une décision administrative est déclarée illégale sans pour cela entrainer une responsabilité administrative.

Si l'Administration a omis d’observer une formalité, sa décision sera annulée pour illégalité, mais cette omission ne sera pas en elle-même génératrice de responsabilité. Il en a été ainsi jugé par le Conseil d'Etat dans l’arrêt Monpilié : e Considérant que si: par sa décision du 23 juin 1916, le Conseil d'Etat a annulé l’arrêté précité, cette annulation qui est uniquement motivée par l’omission des formalités prescrites par l’article 21 de la loi du 15 février 1902 n’a pas, par elle-même, nécessairement pour effet d'engager la responsabilité pécuniaire de la ville de Bordeaux >», (282).

Cette jurisprudence ne s’est pas démentie, quelques arrêts récents en apportent la preuve.

Par un arrêt Bour (283), le Conseil d'Etat annule pour méconnaissance de ses attributions, le refus d’un Maire de statuer sur une demande d’allocation de chômage. Mais il décide aussi que cette annulation, provoquée par «l'erreur commise par le Maire sur l’étendue de ses attributions » ne constituait pas « dans les circonstances de l’espèce, une faute de nature à engager la responsabilité de la commune ».

N'est pas également « nonobstant l’illégalité, une faute de

(281) € L’excès de pouvoir comme source de responsabilité », R.D.P., 1932, ct. Michoudiin R.D.P. 1895, T. 4, p. 259 et 268 et s. Aucoc : « Conférence sur ‘PAdministration et le droit administratif », 2me édit. 1878, T. 1, p. 458. Duguit : « Etude de droit public », T. 1, p. 416-581, T. 2, p. 132-532. Jèze in R.D.P., 1905, p. 105. Jacquelin : € Les principes dominants du contentieux administratif », 1899, p. 230.

(282) C.E., 4 novembre 1921, R., p. 9083.

(283) C.E., 17 septembre 1944, R, p. 241.

nature à engager la responsabilité de l'Etat» le refus irrégulier d'inscrire le requérant à un stage (284).

Il ressort aussi de l'arrêt Compagnie Française (285) que l’annulation d’un arrêté préfectoral refusant à un magasin d'ouvrir le dimanche, pour le seul motif que le Préfet, contrairement à l’article 33 du Livre 2 du Code du travail, n’avait pas pris l’avis des Syndicats Patronaux et Ouvriers, ne donne pas en tant que telle, naissance à un droit à des dommages et intérêts. Il n’est pas, en effet, établi que l’obligation imposée au requérant, de donner à son personnel le repos du dimanche, ait compromis le fonctionnement de son magasin et lui ait causé un préjudice appréciable.

Ainsi, toute illégalité n’est pas par elle-même fautive, car elle n’est pas par elle-même dommageable. En outre, il se peut fort bien que le résultat obtenu par un acte illégal, l’eut été aussi par un acte régulier : c’est ce qui ressort de l'arrêt Bour, car si le Maire doit statuer sur les demandes en allocation de chômage, c’est à lui, en définitive, qu’il appartient de décider s’il refuse ou accorde l’allocation.

C’est en vertu des mêmes principes que le Conseil d'Etat n’a pas accordé une indemnité à propos du refus de l’Administration d'autoriser l’ouverture d’une salle de jeu, bien qu’il eut, dans un arrêt précédent, annulé la décision de refus en raison d’une irrégularité de procédure (286) : car, en fin de compte, l’Administration est seule juge de l’opportunité de la décision à prendre.

Dès lors, il semble bien Here quelconque illégalité ne puisse engendrer une responsabilité de l'Administration, surtout si celle-ci bénéficie d’un pouvoir discrétionnaire de décision.

Mais la faute génératrice de responsabilité suppose-t-elle toujours une illégalité ?

2° Il y a lieu d’écarter toutes les demandes en dommages et intérêts qui ne seraient pas fondées sur l’illégalité de l’acke, avait affirmé Teissier (287). La jurisprudence a-t-elle confirmé cette opinion ?

Il nous faut tout d’abord éliminer la jurisprudence qui fait application de la théorie du risque en matière d’abstention, spécialement celle qui dérive de l’arrêt Couitéas et qui est relative à l’inexécution des décisions de justice : car, bien que l’abstenlion soit légale, si une indemnité est accordée dans cette hypo- ‘hèse, il n’a jamais été parlé d’une faute d’abstention de l’Administration, mais d’une abstention ayant entrainé un préjudice anormal.

En matière d'actes positifs de l'Administration, nous trou-

sons de curieuses décisions qui, tout en reconnaissant la légalité

l'action des services publics, ne les condamnent pas moins 7e Anmmages et intérêts.

T7: re orrêts Villenave (288) et Marc (289) ou l’on voit une

"# vcenrdée à des fonctionnaires pourtant régulièrement nc'és et révoqués.

tt LE + be is Nesmours 13.

(28% k cembre 1946, S., 1947-38-61 n. Malezieux.

(286) C.E., 22 mai 1942 Leca 160, cf. Jèze n. in R.D.P., 1944, p. 63. (287) De la responsabilité de la puissance publique n° 160.

(288) C.E., 11 décembre 1903. S., 1904-3-121 n. Hauriou.

(289) C.E., 20 juin 1913, R., p. 710.

Tel l'arrêt Compagnie des Mines de Ségurie (290), qui reconnaît un droit à indemnité à un exploitant, auquel cependant l’autorisation d’exploiter avait été régulièrement retirée.

. Faut-il déduire de ces arrêts que l’action légale, c'est-à-dire discrétionnaire de l’Administration peut être, en tant que telle, source de responsabilité ? Cela heurte la logique : l'exercice du pouvoir discrétionnaire ne peut pas être comme tel fautif, Sinon, à quoi correspondrait la notion de pouvoir discrétionnaire ?

. En observant plus attentivement les arrêts précités, on s’aperçoit que le Conseil d'Etat n’a pas outrepassé ces règles de logique élémentaire. En effet, dans les arrêts Marc et Compagnie des Mines de Ségurie, le Conseil d'Etat a bien précisé que l’indemnité était due en raison de l’exercice défectueux du pouvoir discrétionnaire.

Dans l'arrêt Marc, elle est obtenue «tant en raïson de la révocation que du brusque congédiement >. La première partie de la formule porterait à croire qu'une décision légale pourra être fautive ou du moins participer à la faute. Mais dans l’arrêt Compagnie des Mines de Ségurie, le Conseil d'Etat se contente de relever le caractère légal du retrait d’exploitation, et accorde indemnité pour cessation brusque de l’entreprise. Ainsi, la décision légale n’apparaît que comme une cause occasionnelle, la cause génératrice de la responsabilité résidant, non dans la décision, mais dans l’exécution défectueuse de celle-ci. N’y a-t-il pas là une application de la théorie de l’abus du droit ? Mais il n’est pas nécessaire de faire appel à cette notion sur laquelle on ne s’entend guère. La notion d’acte détachable que connaît le droit public en d’autres matières, peut ici nous fournir une explication suffisante. La complexité des opérations administratives permet en effet de voir qu’un très grand nombre d’actes concourrent à leur formation, actes qui peuvent être matériellement et intellectuellement séparés. La distinction entre la décision et l’exécution, facile à percevoir lorsque ces opérations ne sont pas le fruit d’une même autorité, c’est encore lorsqu'elles sont l’œuvre d’une même autorité. Révoquer un fonctionnaire, retirer une autorisation d’exploitation, sont des décisions indubitablement légales, si elles sont prises dans les conditions voulues par la loi. Mais celle-ci n’autorise pas l'Administration à les exécuter, dans un esprit de malveillance ou d’indifférence tel, que de ce fait l’administré, non prévenu, les voit fondre sur lui avec une soudaineté très préjudiciable.

La jurisprudence relative aux abstentions légales de l’Administration confirme entièrement la thèse que nous venons d'exposer.

On sait qu'est discrétionnaire le refus de l’autorité de tutelle de procéder à la vente forcée de biens d’une commune, en vue du règlement d’un créancier de celle-ci : par deux arrêts Schlumberger (291). Le Conseil d'Etat s’est refusé à annuler la décision légale de refus et à accorder une indemnité de ce fait.

De même l’Administration étant juge de l’opportunité de la nomination d’un fonctionnaire, un refus de nomination basé sur ces motifs et parfaitement régulier, et ne confère aucun droit à indemnité au candidat évincé (292).

(290) S., 1930-38-17 n. Bonnard. DES (291) C.E., 26 mai 1937, R,, p. 518 et 20 juillet 1938, R., p. 701. (292) C.E., 7 août 1903 Douriez, S., 1906-3-28, 16 mai 1941 Honorat,

Le refus de contracter est, en principe, également discrétionnaire, et à ce titre n’engendre aucune responsabilité à la charge de l'Administration (293). Cependant, il a été reconnu fautif, si le refus d'approbation de l'autorité compétente a été déterminé par l’intervention du service qui allait contracter (294) ou si l’attitude de l'Administration avait été telle qu’elle avait permis de croire que la conclusion du marché était assurée (295).

Dans de telles hypothèses, ce n’est pas le pouvoir discrétionnaire qui est incriminé, mais son exercice défectueux, révélateur de la mauvaise foi ou de la maladresse de l'Administration.

Cdïte jurisprudence confirme donc celle qui concerne les actes positifs du pouvoir discrétionnaire. Dans la mesure ou celuici est légal, il ne peut être fautif. La faute ne naît qu’à l’occasion de son exercice. La

Si donc il est établi fermement que toute abstention légale ne peut être en tant que telle fautive, et que toute abstention illégale n’est pas pour cela même fautive, quel aspect doit donc revêtir l’abstention illégale pour être fautive ?

3° L’illégalité (au sens large) de l’abstention étant une condinion nécessaire de la responsabilité, mais non suffisante, il faut donc chercher par quoi se manifeste spécialement l’illégalité fautive.

On pourrait être tenté de dire qu’il y a faute, dès que sa compétence étant liée, l'Administration ne remplit pas ses obligs Or, il n’en est rien, le Conseil d'Etat considérant, en effet,

’une part que certaines abstentions légales qui n’ont aucun rapport avec la compétence liée sont fautives, et d’autre part que toute méconnaissance de la compétence liée n’est pas, par cela même, répréhensible.

L’Administration recrute, on le sait, discrétionnairement ses agents, et à ce titre un refus de nomination ne peut engager sa responsabilité. Mais le Conseil d'Etat contrôle cependant les refus fondés sur des motifs de droit erronés (296), ce qui laisse par ailleurs intact le pouvoir discrétionnaire de nomination, puisque VPAdministration reste libre de ne pas motiver, et en tout cas, de motiver ultérieurement par des raisons qu’elle apprécie discréfonnairement (intérêt du service, moralité du candidat); Dès lors, une indemnité peut être accordée au candidat évincé, un tel refus étant révélateur d’une erreur grossière d’appréciation de la loi, ou d’un détournement de pouvoir : des dommages et intérêts ont été ainsi accordés à un individu nommé tardivement à un emploi réservé, l'Administration ayant, pendant longtemps, indûment prétendu qu’il n’y avait aucune vacance dans l’emploi qu’il sollicitait (297).

Le détournement du pouvoir qui est une illégalité de nature très spéciale puisqu'il révèle l'intention de l’Administration d’utiliser ses pouvoirs dans un but autre que celui fixé par la loi, soit pour nuire aux administrés, soit pour sauvegarder irrégu-

(293) C.E., 17 novembre 1895 Crébessac 424, 14 janvi 16 novembre 1939 Bonifacy 562. JR PP ES

(294) C.E., 24 juin 1938 Commune d’Huos, D., 1939-3-25 n. Péty,

(295) C.E., 11 mai 1932, Ministre des Travaux Publics 480.

(296) C.E., 10 mars 1912 abbé Bouteyre 453, 13 juillet 1923 Budon 573. (297) C.E, 30 mai 1945 Boitard 109,

lièrement les intérêts de l'Administration, est à ce titre Joujours générateur de responsabilité.

à C'est ainsi qu’un refus de permis de bâtir pour des motifs d'ordre financier a entrainé la responsabilité de la puissance ublique (298). Dans le même sens, le Conseil d'Etat a affirmé existence d’une pareille responsabilité à l’encontre de l’Administration qui avait tardé, nonobstant les termes de la loi du 3 mai 1921 (art. 1%), à fixer par décret les surtaxes destinées à être payées par les usagers d’un canal d'irrigation qui ne paient pas de redevances fixées annuellement : cela parce que ce retard. était du à la volonté du Ministre de l’Agriculture qui voulait contraindre la Société du canal d'irrigation à vendre le canal à une Société d’arrosants (299).

Nous avons vu que l’omission d’une formalité ne constituait pas, en tant que telle, une illégalité génératrice de responsabilité. Il en est autrement lorsque cette omission a trait à une formalité substantielle. C’est ainsi qu’une indemnité a été accordée à un fonctionnaire révoqué illégalement par une décision qui n’avait pas été précédée de l’avis du Conseil de discipline (300).

Ceci indique bien, ainsi que le faisait remarquer le doyen Duer, que seule une illégalité d’une certaine gravité peut meître en jeu la responsabilité de l’Administration (301).

Par l’arrêt Société Van Outryve (302), le Conseil d'Etat annula un refus d'application général de la loi, et condamna l’Administration au versement du franc symbolique, étant donné que < l’illégalité ainsi commise engage la responsabilité de l’Etat ». Doit-on conclure que la compétence de l’Administration, étant liée, la responsabilité naît automatiquement de l’abstention illégale ? Cela ne paraît pas avoir été l'intention du Conseil d'Etat qui, dans son arrêt rendu sur recours pour excès de pouvoir, avait fait ressortir les lenteurs et la mauvaise foi de l'Administration.

En outre, sa jurisprudence, relative au refus d’application des lois et règlements à un catégorie d’individus ou à un individu déterminé, fait nettement ressortir que si toute inexécution est illégale, elle n’est fautive que si le refus d’exécution a été systématique. C’est ce qui a été décidé par l’arrêt Chambre Syndicale des Fabricants d’eau gazeuse de Paris (303), rendu sur recours pour excès de pouvoir, où il est parlé de refus systématique de l'Administration d’appliquer les lois en vigueur, formule que l’on retrouve dans des arrêts rendus sur recours en indemnité (304).

La délivrance des alignements est une obligation indiscufable de l’Administration. Or, l’on constate que si parfois la Conseil d'Etat accorde une indemnité pour refus illégal d’alignement (305), très souvent il relève que le refus a été systématique (306). Ne peut-on pas dès lors voir dans cette jurisprudence

(298) C.E., 27 juin 1934 Rossaza 737. A

(299) C.E., 10 février 1944 Sté Nouvelle du Canal d'irrigation.

(800) C.E., 7 février 1934 Giudicelli 179.

(301) Op. cit., p. 53.

(302) C.E., 6 juillet 1934. S., 1934-3-116.

(303) C.E., 24 mars 1922. R.D.P., 1922, p. 247.

(304) C.E., 5 mars 1915 Bourgeois 63, 21 novembre 1923 Baudet 738, 6 octobre 1944 Sassot 258. ne

(305) C.E., 7 novembre 1934 Pelalo 1030, 20 février 1935 Vve Dejoie 232.

(806) C.E., 16 novembre 1875 Laumonnier Carriol 936, 30 juillet 1880) Gallian, 1e mars 1895 Souton 202, 3 août 1900: Ville de Paris, 536

une application de l’idée que, par la voie du recours pour excès de pouvoir, seuls les dommages les moins caractérisés sont réprimés, alors que la responsabilité de l’Administraiton ne peut être mise en cause qu’à propos d'illégalités suffisamment caractérisées ? (307).

La violation par l’Administration de la chose jugée entre des tiers ou à son encontre, est certainement une grave illégalité sanctionnée par le recours pour excès de pouvoir et le recours en indemnité (308). L’abstention illégale suffit donc à engager la responsabilité de l’Adminisiration. Maïs c’est parce que, en tant que telle, l’illégalité est suffisamment grave. C’est la portée sociale de l’autorité de la chose jugée qui fait de sa violation une atteinte très sérieuse à la légalité et non son classement dans telle ou telle catégorie d’acte juridique.

Ceci confirme notre thèse que le droit au fonctionnement des services publics administratifs est essentiellemert un droit légal et objectif. Si le droit à réparation, né du préjudice subi et de la faute commise, est indubitablement subjectif, il ne va pas jusqu’à faire condamner l’Administration pour n’avoir pas exécuté tel acte précis. Ce sont, en effet, les circonstances qui entourent l’abstention qui peuvent être fautives. Si sur le plan objectif, le pouvoir discrétionnaire peut être sérieuscinent limité par la loi qui lie la compétence de l’Administration, il retrouve plus de force sur le plan subjectif où ce qui est exigé de l’Administration, c’est d'assurer un service non pas tant légal, que convenable. Ceci explique qu’il peut y avoir responsabilité, alors que l’abstention est légale, qu’elle disparaisse parfoïs, même si l’abstention est illégale.

La faute d'abstention n’est donc pas le manquement à une obligation de. faire, mais à une obligation de diligence.

(807) Concl. Teissier, C.E., 12 novembre 1909, Chevallier 8686. (308) V. supra, p. 996 et infra, p. 10, ,