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C'esten matière de fidéicommis que nous voyons tout d’abord une dérogation au principe, ou tout au moins une divergence de vue entre les jurisconsultes. Nous trouvons en effet au Digeste, loi 65, $S 3, XXXVI, 1, un texte de Mæcianus, jurisconsulte contemporain de Gaius, quisoulève, touchant l'incapacité de l’en/fans, des difficultés sérieuses. Pour bien le comprendre il importe de rappeler sommairement les règles relatives au fidéicommis.

Le fideicommis était une libéralité faite par le testateur, sous une forme particulière. Il demandait à celui qu’il instituait héritier d'exécuter cette libéralité, et il s’en remettait à sa bonne foi. Tel était le principe à l'origine. L’institué était absolument libre d'exécuter les volontés du testateur. Plus tard des disposition furent prises pour l'y contraindre. L'héritier, en effet, pouvait avoir intérêt à ne pas exécuter le fidéicommis ; il gardait toujours sa qualité d’héritier, il avait le désagrément de continuer à représenter le défunt, d’être par conséquent tenu deses dettes sans avoir l'avantage de posséder l'actif. Des mesures furent prises pour remédier à cet inconvénient. Signalons d’abord le sénatus-consulte Trébellien qui décida que la restitution de l’hérédité par suite d’un fidéicommis, sans ôter au restituant la qualité d’héritier, transférerait tous ses effets sur la personne du fidéicommissaire. C'était contre ce dernier qu'étaient dirigées les actions héréditaires sous forme d’actions utiles. De cette façon l'héritier n'avait rien à craindre, mais s’il n'avait plus d'intérêt à refuser la succession il n’en avait également aucun à l’accepter. Le sénatus-consulte Pégasien rendu sous Vespasien, fit disparaître cet inconvénient et déclara que le fiduciaire aurait un quart de l'actif net et le fidéicommissaire les trois quarts. Dès lors l'héritier pouvait être contraint d'accepter la succession par ordre du préteur.

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Justinien fonditles dispositions de ces deux sénatus-consultes en une seule qu'il désigna sous le nom de sénatus-consulte Trébellien etil décida que le fidéicommissaire serait seul considéré, comme héritier que les actions héréditaires actives ou passives seraient exercées ou supportées par l’hérilier fiduciaire et le fidéicommissaire proportionnellement à ce que chacun recevait de l’hérédité. L’héritier avait toujours droit à un quart et pouvait être contraint d'accepter la succession.

Le jurisconsulte Mæcianus suppose qu’un fidéicommis comprenant toute la succession a été fait au bénéfice d’un in/ans, il examine les effets qui en résulteront. Il suppose tout d'abord que le fiduciaire a accepté volontairement la succession, alors, dit-il, l’hérédité pourra être restituée soit à l’esclave du pupille soit au pupille lui-même avec l’auctoritas tutoris (si sponte adierit, etiam servo ejus et ipsi pupillo, tutore auctore, restituetur hereditas).

Remarquons tout d’abord que cette restitution ne saurait comprendre une remise matérielle, une tradition, il s'agissait évidemment d’une convention entre l’institué et le fidéicommissaire, l’un déclarait se dessaisir du fidéicommis, l'autre l’accepter. C’est à lasuite de cette convention que le fidéicommissaire acquérait la propriété bonitaire de la succession en même temps que la possibilité d'exercer ou de supporter les actions héréditaires en tant qu'actions utiles.

Ainsi, d’après ce que nous dit le jurisconsulte Mæcianus, l'infans appelé comme fidéicommissaire pouvait faire cette convention. Il y avait donc certains actes juridiques auxquels il pouvait prendre part, son incapacité n'était pas par conséquent complète. Telle est la conclusion qui semble s'imposer, elle n’est pourtant pas admise pas les glossateurs et par Cujas car ils fournissent une interprétation du texte différente de la nôtre.

Mæcianus,disent-ils, déclare que la convention dela restitution sera faite d’une part par le fiduciaire et de l’autre par l'esclave du pupille, le pupille et le tuteur, tous les trois réunis.

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Il n’y a pas, en effet, font-ils remarquer, aut pupillo dans letexte mais bien ef pupillo. Cette interprétation fait disparaître la dérogation au principe de l'incapacité de l’infans, nous savons en eflet que l’esclave de ce dernier pouvait le représenter sur l'ordre du tuteur, dans les actes juridiques, la présence du

pupille était alors inutile, il est vrai, mais elle ne constitue

pas un empêchement, elle ne vicie pas la convention.

Il est bien difficile de traduire ainsi la disposition du Digeste empruntée àMæcianus.Pourquoi contiendrait-ilces mots {utore auctore, lauctoritas n’est donnée qu’au pupille seul ; quand il s’agit de l'intervention d’un esclave, il faut le jussum tutoris, le jurisconsulte latin aurait dit par conséquent, jussu tutoris, s'il avait voulu exprimer l'opinion que lui prêtent les glossateurs.

D'ailleurs l’inprétation des glossateurs explique difficilement la suite du texte. Si quidem, ajoute Mæcianus, eo quod fari non potest non magis ea res impedietur, quam in muto, pubere volenti sibi restitui hereditatem. Le jurisconsulte prévoit l’objection qu’on peut lui faire, au sujet d’un infans qui ne peut parler et il la refute en assimilant la situation de l'infans à celle d'un sourd et muet. Ce dernier en effet pouvait faire une convention de reslitution, soit per scripturum soit per nutum. Et Mæœcianius semble dire : pourquoi un infans n'interviendrait-il pas alors qu’un sourd et muet peut intervenir ?

Le texte que nous venons d'expliquer est donc formel et constate le droit pour l’infans d'intervenir à la convention de la restitution du fidéicommis qui lui a été fait. Son incapacité

juridique n’est donc pas absolue ? Quelle est la raison de cette dérogation, il est difficile de la donner et nous nous contentons de la constater.

Examinons maintenant la seconde hypothèse qui peul se présenter en matière de fidéicommis et qui est prévue par Moœæcianus dans les termes suivants : Si aqutem heres recuset adire hereditatem, quemadmodum res expediri possit, difficile est. Quia neque tutore desiderante periculo pupilli adire here-

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