Orig. XI, 2 et

DURÉE DE L’INFANTIA 9

La constitution des empereurs Arcadius, Honorius et Théodore de l’an 407 (loi 8. Cod. Théod. VIII, 18), que nous avons citée plus haut est indiquée ensuite par M. Savigny,comme un quatrième texte à l’appui de son opinion. Ceci nous paraît un peu risqué. Que cette constitution constate formellement que l’ènfantia se termine à 7 ans, cela ne peut être nié, mais il s’agit de savoir justement si cette constitution est une innovation ou constate une règle déjà existante. On ne peut résoudre la question par la question elle-même en la supposant résolue, et c'est ce que semble faire M. Savigny. Ce que nous venons de dire s'applique aussi au cinquième texte, qu'il cite également comme lui étant favorable et qui n’est autre que la constitution de Théodore II, et de Valentinien III, déjà indiquée plus haut. Cette constitution définit l’infantia si infanti.…, id est, minori seplem annis, elle date de 425, ap. J.-C., elle est par conséquent de 20 ans postérieure à la constitution d’Arcadius, Honorius et Théodore, et il est bien difficile de savoir si elle constate tout le droit ancien, ou seulement ledroit antérieur de 20 ans.

Jusqu'ici les textes invoqués à l’appui de l’opinion que nous exposons ne sont pas péremptoires, en voici deux autres plus sérieux.

Le premier inséré dans le Digeste, loi 1 $2, liv. XXVI, titre 7, est d'Ulpien. Ce jurisconsulte suppose qu’un pupille est intéressé dans son procès et il dit en parlant de son tuteur. Licentia igitur erit, utrum malint ipsi suscipere judicium an pupillum exhibere, ut ipsis auctoribus judicium suscipiatur ; ita tamen ut prohis, qui fari non possunt vel absint ipsitutores judicium suscipiant, pro his autem qui supra septimum annum ætatis sunt et prœsto fuerint auctoritatem præstent.

D’après M. Savigny ce texte signifie que le tuteur a le choix de soutenir le procès lui-même ou de laisser plaider le pupille en lui donnant son auctoritas, si le pupille a7 ans révolus et s’il est présent, dansde cas contraire; si le pupille estabsent ou si fari non potest le tuteur devra plaider lui-même. De cetexte,

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dit-on, il ressort üne véritable opposition entre qui fari non possunt el qui supra septimum annum ætatis sunt. D'après Ulpien, fari posse est l'équivalent d’avoir 7 ans accomplis ; celui qui farinon potest, par conséquent, celui qui est énfans avait moins de sept ans el l’n/antia duré donc jusqu’à sept ans. En somme, dit M. Savigny, de ce texte il résulte qu’à l’époque d'Ulpien, ne point parler ou u’avoir pas sept ans sont deux expressions synonymes.

Mais ce même texte a reçu uñe interprétation différente d'après Unterholzner.Ulpien, d’après lui, prévoittrois hypothèses différentes.

1° Le pupille ést absent ou infans, le tuteur doit plaider luimême.

2° Le pupille est présent et âgé de plus de sept ans, le tuteur est obligé de faire prendre part le pupille au procès et de lui donner son auctoritas.

3° Le pupille est présent, il peut parler, il a moins de sept ans, le tuteur a le choix entre les deux partis à prendre.

Si on accepte cette interprétation his qui fari non possunt ne veut pas dire mineurs de sept ans, car alors il n’y aurait plus que deux hypothèses, celle où le pupille est majeur et celle où il est mineur de sept ans, or dans ces deux cas, la loi impose au tuteur la conduite qu’il a à tenir. Pour expliquer ce texte il faut supposer que le choix laissé au tüteur par Ulpien dès le début de la phrase concerne l'enfant qui peut parler, mais qui n'a pas encore sept ans.

Cette interprétation a été vivément critiquée ; on fait remarquer combien elle est forcée et en outre on lui oppose un autre texte, tiré de la mème loi $ 3, qui la rend tout à fait inacceptable. D’après ce texte le curateur peut plaider lui-même au nom el sans la présence personnelle du mineur de 25 ans. On comprendrait difficilement qu’un curateur eût plus de pouvoirs que le tuteur d’un pupille âgé de sept ans.

Et d’ailleurs le $ À de la même loi donne formellement cé droit au tuteur.