RES

qu’une dépêche du Ministre n’est pas une décision, et ajoute: « Il appartient d’ailleurs au sieur Borel de réclamer contre toute décision l'ayant, en exécution. des instructions ministérielles précitées (instructions contenues dans la dépêche attaquée), inscrit... ». Cette formule revient à dire au requérant : l’acte que vous attaquez n’a pas le caractère de décision; attendez pour former un pourvoi que l’acte ultérieur constituant décision soit intervenu. .

M. Grélat résume fort bien tous ces arrêts comme suit: « Ainsi le. Conseil d'Etat, soucieux d’assurer à tous les conditions d’une bonne justice, ne se contente pas seulement de constater que l'instruction n’est pas une décision et de déclarer en conséquence sa porte close, mais parfois il prend soin d’avertir le requérant que le recours sera recevable quand une décision véritable sera intervenue». (Thèse, p. 794.)

Il semble d’ailleurs que les requérants tiennent parfois compte de ces avertissements. Bien que lésés par une instruction de service qu'ils considèrent comme illégale, ils défèrent l’acte qui en constitue l’application directe sans déférer l'instruction ellemême; ou, s’ils la défèrent, ils défèrent en même temps cet acte.

Ainsi une circulaire du Ministre de l'Intérieur,

du 12 décembre 1881, avait invité les préfets à insérer,

dans les arrêts autorisant l'emploi de la poudre pour l'exploitation des carrières voisines des chemins de fer, une clause spéciale: tous les frais de surveillance de lexploitation et de couverture des voies seraient

remboursés à la Compagnie par les propriétaires des carrières. Un préfet introduit cette clause dans l'arrêté autorisant M. Solleux à exploiter avec emploi de poudre la carrière dont il était propriétaire. C’est contre cette disposition de l'arrêté et non contre la circulaire prescrivant' l'insertion d’une clause qu'il prétendait illégale et que le Conseil d'Etat reconnut. telle, que M. Solleux se pourvoit en 1888, (Solleux, 9 mars 1888, S. 1890. 3. 17.)

Si, dans la requête de Solleux, il n’est pas question d'annulation de circulaire ou d'instruction de service, il n’en va plus de même dans celle de Jeuvrin (29 novembre 1895, Recueil, p. 762). Le préfet avait refusé au requérant une autorisation de prise d’eau, après avoir sollicité et obtenu des instructions du Ministre de l'Agriculture; Jeuvrin dirige son pourvoi en presier contre ce qu’il nomme la « décision du Ministre de l’Agriculture», et, en second, contre l’arrêté du préfet, « en tant que besoin». En somme, dans la crainte qu’on ne lui oppose l’argument tiré du caractère préparatoire et indirect de la dépêche ministérielle qu'il attaque, le requérant se hâte de former, en même temps, son recours contre l’acte « pris en exécution desdites instructions», acte décisoire, exécutoire, direct et actuel. ni

Nous nous permettrons, pour mettre mieux en.

lumière la rigueur jurisprudentielle, d’analyser quel-

ques arrêts qui ont trait, non plus à l’instruction de service, mais à d’autres actes également considérés.

RAC EEE

comme purement préparatoires ou comminatoires,

soit en vertu de leur nature même, soit à la suite d’un examen de l’espèce. Ainsi apparaîtront une fois de plus, au point de vue de la notion de grief, cette similitude

et cette symétrie auxquelles nous avons fait allu-

sion, entre la jurisprudence particulière de l’instruction de service et la jurisprudence générale du Conseil d'Etat.

. a) La présomption suivante frappe la mesure d’instruction : de par sa nature même elle ne saurait faire grief. Cette mesure étant souvent contenue dans une instruction de service, une confusion peut exister entre ces deux sortes d'actes, tous deux préparatoires. Mais choisissons un cas où la mesure d'instruction soit édictée dans un acte s’adressant directement à l'intéressé: ainsi, le Ministre de la Guerre fait connaître à un militaire, admis par lui à faire valow ses droits à la retraite, que son infirmité doit être rangée dans telle classe de l'échelle de gravité. Ce n’est pas là une décision, déclare le Conseil d'Etat, et il appartient au requérant de se pourvoir dans le délai légal contre Facte pris en exécution du classement ainsi prescrit: en l’espèce, « contre le décret lui concédant une pension qu'il croirait insuffisante». (Marin, 12 février 1904, Recueil, p. 121.)

b) Tout acte se bornant à formuler une prétention de l’Administration est présumé, par nature, ne pas faire grief. On lit, dans l'arrêt Evêque de Coutances (24 juillet 1881, Recueil, p. 635) : «L'arrêté du préfet. par lequel l’évêque est déclaré débiteur de la somme

de... n’a pu avoir pour but et pour effet que de for-

muler la prétention de l'Etat». Où résidera donc le orief? Dans les actes par lesquels on poursuivra, en exécution de l'arrêté déclarant l'évêque débiteur, le recouvrement des sommes qu’il doit. Mais l'arrêté lui-même ne fait « pas obstacle à ce que dans le cas où le recouvrement... serait poursuivi par les voies de droit, l'évêque fasse valoir devant la juridiction compétente : les moyens propres à établir qu'il ne serait pas débiteur de cette somme». Cet arrêté, « qui ne saurait faire grief au requérant, n’est pas susceptible d’être déféré au Conseil d'Etat».

c) Prenons quelques cas où l'acte attaqué n’est considéré comme préparatoire qu’à la suite d’un examen de l’espèce.

Du 9 décembre 1879, dame Armand (Recueil, p. 801): un arrêté préfectoral déclarant que la direction d’une école communale, confiée actuellement à une institutrice congréganiste, serait à l’avenir confiée à une laïque, ne peut être déféré au Conseil d'Etat par la congréganiste. Cet arrêté n’est susceptible d’aucun effet légal à l’encontre de cette dernière, tant qu'aucune mesure n’a été prise pour la priver personnellement de son poste:

€ L'arrêté... ne ‘constituait qu'une mesure préparatoire, laquelie ne faisait point obstacle à cequela dame Armand continuât d'exercer les fonctions d’institutrice publique, jusqu’à ce qu’elle eût été relevée soit par une décision expresse, soit par l'effet de la nomination de l’institutrice appelée à lui succéder; il suit de là que l’arrêté précité n’est pas de nature - à être déféré».

APE TE Re

Du 20 avril 1888, Casse et autres (S. 1890. 3. 25): le commissaire du Gouvernement s'inspire dans ses conclusions de la distinction rigoureusement opérée entre l'instruction de service et l'acte ultérieur qui en. fait application directe. Mais l’intérêt juridique absolument remarquable de son argumentation vient du fait suivant: l'opposition n’est plus entre deux actes, lun sans doute préparatoire et l’autre exécutoire, mais tous deux également particuliers et correspondant à une situation donnée; elle se présente entre deux actes, dont l’un est général, réglementaire, et l’autre éminemment particulier, individuel. D’un côté, nous avons un décret relatif à l’organisation d’un corps de troupes nouveau, en vue de régler les conditions dans lesquelles certaines catégories d’officiers seront admis à entrer dans ce corps. De l’autre, nous trouvons des décrets individuels, pris en application du décret précédent et portant nomination d'officiers dans le corps nouveau. Où réside le grief, : l’intérêt direct et actuel susceptible d’être froissé? Ecoutons le commissaire du Gouvernement :

«IT n’y a pas lieu de rechercher si le décret de 1884 (général) a été ou non attaqué dans les délais légaux (fin de non-recevoir opposée par le Ministre de la Marine), car ce décret, qui aurait pu ne rece- “voir aucune application, n’est pas, par lui-même, susceptible d’être déféré au Conseil d'Etat; les seuls actes attaquables sont les décrets subséquents qui ont fait entrer des officiers de l’armée de terre dans l'infanterie de marine, et ces décrets ont été déférés au Conseil d'Etat dans le délai légal. »

Le commissaire du Gouvernement tient à justifier ses conclusions par un exemple emprunté à la Jurisprudence antérieure, exemple où s’oppose encore, au point de vue de la recevabilité du recours, la décision générale de principe et son application directe et individuelle.

« De même, lorsque plusieurs lieutenants-colonels de l’armée territoriale ont été rayés -des cadres par application d’un décret du 3 février 1880, après avoir atteint l’âge de quarante ans, ils ont attaqué devant le Conseil d'Etat les décisions qui les rayaient des cadres. Ils n’auraient pas été recevables à attaquer le décret de 1880. (Conseil d'Etat, Piolenc, 8 avril 1881.) | |

La note au Dalloz (1889. 3. 65) sous l'arrêt Casse et autres, résume comme suit tout ce qui précède: «[l est constant en jurisprudence que les actes, dont l'exécution peut éventuellement causer préjudice à un particulier, ne sont pas susceptibles d’être déférés par lui au Conseil d'Etat, tant qu'ils n’ont été suivis d'aucun acte d'exécution lésant directement ses droits».

Aucun doute, par conséquent, ne peut s'élever sur la jurisprudence générale du Conseil d'Etat, au cours et jusqu’à la fin du xix® siècle et dans les premières années même du xx€: la notion de grief y est étroitement liée à l’exigence d’un préjudice « né et actuel». Le recours en annulation n’est recevable que si l’acte attaqué est un « acte d’exécution lésant directement » les droits du requérant. L’instruction de service,

qui ne peut atteindre les tiers qu'indirectement, par l’intermédiaire des fonctionnaires inférieurs: qui, d’autre part, inspire ou ordonne au besoin l'acte d'exécution et par là même est essentiellement distincte de lui, ne saurait, dans la conception donnée, faire grief ‘aux particuliers. La fin de non-recevoir que lui oppose le Conseil d'Etat n’a pas été créée à seule fin de l’écarter. Au même titre que bien d’autres actes, l'instruction de service rentre dans la rubrique ainsi définie par Laferrière: « Des actes n’ayant pas le caractère de décisions exécutoiresi. (HT, 426.)