CHAPITRE IV

L’évolution jurisprudentielle, qui tend à élargir Ja notion de grief

Si la jurisprudence du Conseil d'Etat présentait un caractère rigide, absolu, immuable, nous devrions arrêter ici cette étude de la recevabilité du recours formé contre l’instruction de service. Mais le Conseil d'Etat évolue. « Sans doute, il n’évolue pas d’une manière désordonnée et intempestive, il n’évolue qu'à bon escient et avec une circonspection et un à-propos remarquables. Sans doute, c’est toujours en des circonstances très favorables, à propos d'espèces qui s’y prêtent tout particulièrement, qu'il inaugure ses théories nouvelles. Mais, enfin, il évolue. Et cette évolution est d’une importance capitale pour qui veut comprendre la jurisprudence du Conseil sur linstruction de service.» (Grélat, Thèse, p. 714.)

M. Jèze, dans sa préface des Principes généraux du Droit administratif (1914, p. 111) reconnaît de même que le Conseil d'Etat change sa jurisprudence, la retouche, « si l’expérience fait apparaître des dangers ou des inconvénients».

Or, ces dangers et ces inconvénients n’avaient pas manqué de se faire jour dans l’application d’une

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théorie jurisprudentielle qui enfermait dans un cadre singulièrement restreint la notion de grief. M. Dareste écrit excellemment à ce sujet, dans ses Votes de recours contre les Actes de la puissance publique (1914, p. 314): « La distinction entre une décision définitive et une mesure préparatoire ou réservant les droits des parties est souvent difficile». Si difficile qu’à la faveur d’une interprétation arbitraire, on peut aboutir à de véritables dénis de justice, en refusant à un particulier le droit d'obtenir l’annulation d’une décision qui lui fait grief directement et qui est illégale. Laferrière, lui-même, était obligé d’en convenir : Quelquefois, écrit-il, le Conseil d'Etat, en présence de véritables décisions qu’il n’appartenait pas à l’Administration de prendre, les a qualifiées de simples prétentions, leur déniant ainsi toute force exécutoire. Mais ce procédé d’interprétation ne doit être employé qu'avec réserve, ajoute-t-1l, car, lorsqu'une partie défère au Conseil d'Etat une décision exécutoire qui est entachée d’illégalité, elle a en principe le droit d’en obtenir l’annulation». (J. A., I1, p. 426.) A titre d'exemple, notre auteur cite l’arrêt Evêque de Coutances, du 24 juin 1881, que nous connaissons : 1l est en effet évident que l’arrêté, qui déclarait l’évêque débiteur d’une certaine somme, constituait une véritable décision, une décision“exécutoire et n’était pas la simple expression d’une prétention de l'Etat. Au contraire, les actes par lesquels devait être ultérieurement poursuivi le recouvrement n’avaient aucunement le caractère de décisions exécutoires, car ils n’ajoutaient pas la moindre prétention de droit à la décision

antérieure. C’est ainsi que le Conseil d'Etat pouvait être amené à dénaturer sa propre doctrine, à dépasser l'exigence de la décision exécutoire proprement dite, pour n’accepter que le recours formé contre la mesure d'exécution, qui ne saurait pourtant produre par elle-même effet de droit. Cette tendance, remarquons-le, perce également dans des arrêts déjà étudiés: Dame Armand, Casse et autre. Or, l'acte d'exécution n’est pas la décision exécutoire, mais il procède d’elle; c’est elle seule qui modifie une situation juridique, c’est contre elle seule par conséquent qu'il doit être possible de recourir.

Le Conseil d'Etat, d’ailleurs, Fa compris, et s’est imposé, dans certains cas, de réagir contre une tendance qui compromettait singulièrement l’avenir du recours pour excès de pouvorr. Nous venons de rappeler larrêt Dame Armand, de 1879: il s'agissait d’institutrices laïques et congréganistes, en concurrence pour la direction d’une école communale. Le recours contre larrêté préfectoral attribuant pour l’avenir cette direction à une laïque fut rejeté, parce qu'aucune mesure personnelle n’avait encore destitué la titulaire congréganiste. Or, dans des circonstances presque identiques, et quelques années auparavant, le Conseil d'Etat avait reçu le recours de la Ville de Lyon (28 mars 1873, Dalloz, 1874. 3. 25.)

L'arrêté du préfet était cependant bien moins «exécutoire» qu’au cas précédent : il ne visait pas une école, un titulaire, nettement connus et indivi-