POUR

un acte qu’ils qualifient de décision, le Conseil d'Etat répond : «(L’acte que vous me déférez n’est pas une décision, mais une simple instruction et il y a d’ailleurs à cela uñe raison majeure, qui réside dans lincompétence de l'autorité, auteur de l'instruction incriminée, à décider sur une matière en laquelle elle n’a pas de pouvoirs propres».

Ainsi, en 1901, le riverain d’un cours d’eau non navigable fait une demande à l'effet de capter une partie des eaux à l’aide d’une coupure faite sur la berge, au droit d’une parcelle de terrain dont 1l était propriétaire. Dans des instructions adressées au préfet à l’occasion de cette demande, le Ministre de l'Agriculture conclut au rejet. L’intéressé attaque, en les qualifiant de décision, ces instructions ministérielles. Le Conseil d'Etat déclare, dans les termes suivants, le recours irrecevable : « Considérant qu’en vertu du décret du 25 mars 1852 et de la loi du 8 avril 1898, x n'appartient qu'au préfet de statuer sur la demande du sieur Pagès; que les instructions adressées par le Ministre ne sont pas des décisions susceptibles d’être déférées au Conseil d'Etat». (Pagès, 22 mars 1901, Recueil, p. 315.) <

Mais voici deux arrêts plus significatifs encore; les requérants y sont repoussés avec les armes même dont ils se servaient; ils fondaient leur recours sur l’incompétence de l'autorité qui avait pris la prétendue décision, et c’est précisément au nom de l’incompétence que le Conseil d’ Etat refuse de recevoir le recours. ô

‘En 1904, le Gouverneur général de l'Algérie, qui avait

ASS 7 Sie

sollicité l’avis du Ministre des Finances au sujet de la répartition d’une annuité du prix de vente des forêts domaniales, recoit de lui une dépêche d’où il résultait, au dire des propriétaires forestiers requérants, une décision par laquelle le Ministre refusait d'approuver le projet de répartition préparé par les délégués de ces propriétaires. « Ce faisant, attendu que c’est au Gouverneur général de l'Algérie, et non au Ministre des Finances qu’il appartenait de statuer ». Or, le Conseil d'Etat écarte implicitement l’ouverture du cheï d’incompétence, en s'appuyant sur le caractère d'instruction de service que présentait la dépêche attaquée: ;

« Considérant que cette dépêche... n’avait d'autre but, dans les termes où elle est conçue, que derépondre à une demande d’avis formulée par le Gouverneur général de l'Algérie. qu’ainsi elle a simplement le caractère d’une instruction administrative et ne constitue as une décision de nature à être déférée au Conseil d'Etat statuant au contentieux.» (Mercier de la Frégolière, 17 juin 1904, Recueil, p. 463.) On saisit bien ici le lien entre la formule que « l'instruction ne constitue pas décision» et l’idée qu’elle ne peut d’ailleurs constituer décision arce qu’en ce cas le principe des compétences serait atteint. Ainsi que l’expose M. Grélat (Thèse, p.762), si le Ministre avait décidé lui-même et seul, à l'exclusion du Gouverneur général, l’incompétence eût été évidente ; mais le Ministre n’a fait que communiquer par dépêche à un fonctionnaire, « sous une forme plus ou moins impérative, peu importe, l'expression de la volonté hié-

rarchique». C’est bien le Gouverneur lui-même qui, conformément aux règles d'organisation administrative en la matière, a pris la décision véritable, par arrôté ultérieur et consécutif à la dépêche ministérielle.

Enfin on trouve, en | 4905, lParrêt-type dass lequel le Conseil exprime nettement et parallèlement nos deux idées : 1° si, en l’espèce, les actes attaqués ne constituent pas des décisions prises par une autorité incompétente, c’est précisément parce qu'il s’agit non de décisions véritables mais d'instructions: 20 s’il s’agit non de décisions véritables, mais de simples instructions, c’est en même temps parce que, de la part de l’autorité auteur des actes discutés, il y aurait eu incompétence à prendre une dooe en l’absence de pouvoirs propres :

Vittoriani, surveillant militaire, attaque pour excès de pouvoir une dépêche du Ministre des Colonies ordonnant au Gouverneur de la Guyane de « suspendre de leur emploi les surveillants militaires». Nous ne sommes plus ici en présence d’un avis sollcité, d’un. conseil donné, mais d’un ordre, « d’un impératif catégorique» (Grélat), ne laissant au Gouverneur aucune liberté d'appréciation. Y a-t-il mcompétence du Ministre à statuer? Non pas, le Ministre n'ayant pas statué, mais donné des instructions.

« En ce qui concerne les décisions du Ministre des Colonies : considérant que ces décisions ne pouvaient avoir que la valeur d'instructions envoyées à une autorité subordonnée et que, dès lors, le requérant doit être réputé avoir été suspendu de son. emploi

: re non par l'effet seul de ces décisions, mais par les décisions prises ensuite par le Gouverneur; qu’ainsi il n'est pas fondé à soutenir qu'il à été frappé par une autorité incompétente.» (Vittoriani, 7 juillet 1905. pOFE)

Ainsi, nous pouvons d’ores et déjà nous attendre

à ce que, dans les détours dont il usera pour recevoir

le recours dirigé contre l'instruction de service, le Conseil d'Etat prenne soin de respecter le principe de séparation des compétences ou, tout au moins, de ne pas aller ouvertement à l’encontre de lui. Cette préoccupation limite par conséquent l’évolution de sa jurisprudence particulière en notre matière, et l’on peut @ priori prévoir qu’il n’aboutira pas, au terme de cette évolution, à admettre dans tous les cas et sans restriction la recevabilité. 3

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