CHAPITRE PREMIER

L'intérieur a notifié ou communiqué au requérant l'instruction du supérieur

A la différence des autres mesures préparatoires, telles que la mise en demeure, les mesures d’instruction, les arrêtés formulant une simple prétention de FAdministration, l’instruction de service présente ce caractère, qui lui est. particulier, de ne jamais s’adresser directement à ceux qu’elle vise Elle ne les atteint que par l’intermédiaire des fonctionnaires inférieurs. Ceux-c1 ne sont pas tenus de la notifier ni de la communiquer aux intéressés, si bien qu’en principe, en dehors de la sphère du pouvoir hiérarchique, elle n’est pas opposable. C’est une seconde raison pour qu’elle ne puisse faire grief, la première étant qu’elle ne constitue pas une décision susceptible d’être exécutée.

Les Ministres dans leurs observations, et le Conseil

d'Etat lui-même dans ses arrêts, ont discerné cette raison un peu subsidiaire de ne pas admettre la recevabilité. A l’occasion du pourvoi de Locquié et consorts (1), le Ministre de la Marine faisait observes que les dépêches qu’il avait adressées au chef du service de la Marine, à Bordeaux, auraient pu rester confidentielles et n'être pas portées à la connaissance des parties. Dans l’arrêt Fabrique d’Astaffort (18 janvier 1880, Recueil, p. 58), le Conseil déclarait qu’une dépêche du Ministre de l’Intérieur, qualifiée de déci- ‘ion dans une dépêche préfectorale:

« Ne contient que des instructions adressées par le Ministre au préfet et ne constitue pas une décision opposable à la fabrique, à laquelle elle n’a d'ailleurs jamais été communiquée.»

Ce n’est sans doute pas dire que si les instructions avaient été communiquées à la fabrique, le pourvoi eût été recevable, mais c’est au moins affirmer qu’il y avait, dans cette absence de communication, une raison de plus pour ne pas le recevoir.

Supposons au contraire, pour écarter cette fin de non-recevoir supplémentaire, que l’inférieur à qui s'adressent les instructions les aient notifiées ou communiquées, bien qu’il n’y soit pas tenu. à l’intéressé qu'elles visaient. On peut admettre qu’en les notifiant ou en les communiquant, il ait entendu s'approprier leur contenu et prendre ainsi, de son chef, en application directe d’un acte qui n’est en lüi-même que préparatoire une décision véritable.

(1) Arrêt rendu le 4 septembre 1856. — Recuuil, p. 578

Cette décision aura, en effet, le double caractère d’être exécutoire et opposable à l'intéressé: elle fera incontestablement grief. De plus, au cas où Pautorité supérieure, auteur des instructions, n’était pas investie d’un pouvoir propre de décision en la matière, lhypothèse de l'appropriation par l’inférieur compétent est la seule qui permette de concilier admission de la recevabilité du recours avec le principe de séparation des compétences, dont nous avons vu plus haut le sens exact et la portée.

Reportons-nous donc aux arrêts rendus à la suite de requêtes dans lesquelles les intéressés spécifiaient que l’instruction leur avait été notifiée ou communiquée.

Ces arrêts sont nombreux, mais ils ne sont point convergents. On y découvre que non seulement le fait de notification ou de communication n’a pas toujours été pris en considération, mais encore que, lorsqu'il l’a été, l'hypothèse de l’appropriation par l'inférieur, transformant en décision exécutoire l’instruction de service, n’a pas été invariablement adoptée par le Conseil d'Etat. Et nous sommes amenés, dès maintenant, à faire une remarque qui est de nature à se répéter pour chacune des atténuations apportées ; ar le haut tribunal à la rigueur de sa jurisprudence. Il ne faut pas s’attendre, en creusant Je texte des arrêts, à voir se dessiner une évolution strictement historique. Sans doute on constate, à mesure que l’on se rapproche de l’époque actuelle, un progrès souvent considérable, mais ce progrès n’est point régulièrement continu. Le Conseil se

ne

reprend, au moment où l’on pourrait le moins le prévoir, pour des raisons de pure et simple espèce. Il est donc nécessaire de répartir les arrêts en groupes distincts, parce qu’ils impliquent des tendances distinctes, plus ou moins favorables à l’admission de la recevabilité. | | PES

Dans un premier groupe apparaît la tendance la plus défavorable, en vertu de laquelle le Conseil d'Etat ne tient aucun compte du fait que l’instruction de service a été notifiée ou communiquée a requérant. |

En 1840, la ville de Strasbourg réclamait au Ministre des Finances sa réintégration dans la propriété d’un palais. Le Ministre, approuvant une délibération du Conseil d'administration des Domaines. décida qu’il n’y avait pas lieu d’accueillir la réclamation. Il notifia cette solution à la ville, laquelle déféra au Conseil d'Etat ce qu’elle qualifiait décision. Le Conseil, sans considérer qu’il y avait eu notification, déclara qu’il ne s’agissait que d’une instruction donnée à l'Administration des Domaines pour repousser la réclamation de la ville par les moyens de droit. (Ville de Strasbourg contre Ministre des Finances, 24 juin 1840, S. 1840. 2. 475.) |

Il est facile évidemment de prétendre que le Conseil, en négligeant ici le fait de notification, agit sans parti pris aucun; qu’on ne peut donc se baser sur une sorte de péché « par omission» pour affirmer qu’il existe chez lui une tendance à ne pas tenir compte

de ce fait. D'ailleurs, depuis 1840, époque à laquelle la jurisprudence du Conseil, tribunal de justice retenue, n’a pas encore conscience d'elle-même, l’évolution a dû vraisemblablement modifier sa manière de voir, si tant est qu’il en avait une. Pour répondre à cette objection, nous franchirons plus d’un demi-siècle et nous citerons un arrêt du 10 décembre 1909 (Carsault, Recueil, p. 979), dans lequel le Conseil d'Etat, bien plus affirmatif qu’en 1840, repousse formellement toute atténuation dans ce sens à la rigueur jurisprudentielle, Le requérant demandait l’annulation de ce qu’il nommait décision du Ministre du Travail, décision, spécifiait-il, à lui notifiée. Le Conseil d'Etat lui répond d’abord que de simples instructions ministérielles adressées à un préfet ne peuvent constituer une décision prise à son égard. Mais, ne se bornant pas à une fin de nonrecevoir qui se suffisait à elle-même, il ajoute : « La circonstance qu'elles lui ont été notifiées n’en modifie pas le caractère». On ne peut guère trancher avec plus de netteté. (Cf. même solution négative, mais implicite, dans l’arrêt Maire de Quimper, 11 juiliet 1913, Recueil, p. 849.)

Quoi qu'il puisse se dégager ultérieurement de notre étude sur ce point, il est donc d’ores et déjà avéré que la jurisprudence n’admet pas, dans toutes les hypothèses, ainsi qu’un principe arrêté, même à une époque (1909-1913) où, par ailleurs, le conten- tieux de l’annulation de l'instruction se développe de plus en plus, la valeur spéciale de la notification. L’atténuation que nous nous proposons de découvrir

Li pes =

dans ce domaine n’est donc bien qu’une atténuation, non une règle jurisprudentielle. Le Conseil se réserve d’en user ou de n’en pas user.

ax

Au cas où il en use, il le fait suivant des degrés et avec des modalités différentes, si bièn que nous sommes amenés à distinguer trois groupes d’arrêts:

19 Le Conseil d'Etat attribue au fait de notification ou de communication une valeur accessoire et complémentaire;

20 Le Conseil d'Etat attribue au même fait, ex termes formels, une valeur principale et déterminante;

30 Le Conseil. d'Etat attribue à ce fait la même valeur déterminante, mais de façon implicite.

$ 1. — Le Conseil d'Etat attribue au fait de notification ou de communication une valeur accessoire et complémentaire.

Nous verrons plus loin que le Conseil d'Etat a manifesté une certaine tendance à accepter le recours formé contre une instruction de service, lorsque cette instruction aboutit à rejeter un recours hiérarchique ou gracieux devant l’Administration, une réclamation où même une simple demande. Le fondement de cette indulgence réside dans le fait que l’acte par lequel une autorité, au lieu de conseiller ou d’ordonner d’elle-même et spontanément, statue sur une demande, une réclamation, un recours antérieurs, cet acte revêt un caractère essentiellement décisoire.

À cette décision, il manque peut-être d’être adressée directement au réclamant, mais si l’inférieur l’a noüfiée à celui-ci, aucun élément ne lui fait plus défaut.

Dans deux arrêts symétriques et distants de vingtcinq années, la valeur combinée des deux faits, rejet de réclamation, de recours ou de demande et notification de linstruction qui aboutit à ce rejet, apparait de façon incontestable.

Le 23 mars 1877, l’arrêt Dame Saradin contre le Ministre de la Guerre (Recueil, p. 313) reconnaît le caractère de décision à une lettre du Ministre de la Guerre au directeur d’une Ecole d’artillerie. La raison est double: cette lettre a pour résultat de rejeter des réclamations — elle a été notifiée à l’intéressée sur l’ordre même du Ministre (voir infra, p. 95).

Le 16 décembre 190%, l'arrêt Bazenont-Delpon et autres (Recueil, p. 823), à peu près identique, sépare nettement dans ses termesles deux faits en les classant, semble-t-il, d’après leur ordre d'importance, celui de notification venant en second lieu: ;

« Considérant que c’est à la suite du recours que les directeurs d’école avaient formé. et que cette dépêche a été régulièrement notifiée aux requérants. » {Voir infra, p. 99.) |

Une question se pose dans ces cas, où le fait de notification n'intervient qu’à titre accessoire et complémentaire: de qui émane la décision susceptible de faire l’objet d’un recours recevable? Emanet-elle du Ministre ou du fonctionnaire subordonné

qui se serait approprié l’acte du Ministre en le notifiant? 11 semble qu’il n’y ait point de doute ét que ce soit la décision du Ministre lui-même qui fasse l’objet du recours recevable, d’autant que, par hypothèse, le Ministre est compétent pour statuer sur une réclamation qui s'adresse précisément à lui.

Nous renvoyons, sur ce point, à notre chapitre trois (p. 100).

$ 2. — Le Conseil d'Etat attribue en termes formels. au fait de notification ou de communication, une valeur principale et déterminante.

Sont absolument typiques à ce point de vue les arrêts du 26 mai 1911, commune de Heugas (Recueil. p. 625, Sirey, 1914. 3. 7) et du 26 janvier 1912, Bureau de bienfaisance de Versailles (Recueil, p. 99).

a) La commune de Heugas demandait «l’annulation, avec toutes conséquences de droit», d’une dépêche adressée par le Ministre de la Justice et des Cultes au préfet des Landes, lequel l'avait notifiée à la requérante. Par cette dépêche, le Ministre émettait l’avis que la commune de Heugas ne pouvait continuer à loger gratuitement le desservant. En somme, le Conseil était en présence d'instructions de service qui contenaient un simple avis, non d’une décision véritable Il pouvait donc déclarer sans discussion le recours irrecevable de ce fait. Bien au contraire, il consent à le recevoir, ou plutôt ce n’est pas le recours dirigé contre la dépêche ministérielle qu’il reçoit, mais un recours en quelque sorte fictif formé contre «Pacte par lequel le préfet des Landes a notifié à la

commune de Heugas la dépêche du Ministre... et a fait siennes les prescriptions contenues dans cette dépêche». Alors que la requérante ne lui déférait en vérité que l'instruction de service, le Conseil suppose qu'elle lui défère Pacte de notification de cette instruction et la déclare recevable à se pourvoir contre cet acte, qu’elle n’entendait nullement attaquer.

La solution donnée dans cet arrêt est d’autant plus caractéristique que le Ministre qui, sans doute, avait présents à la mémoire les termes de l’arrêt Carsault de 1909, avait pris grand soin, dans ses observations, d'ajouter, après avoir qualifié de simple avis la dépêche attaquée: « Que le fait que cet avis avait été porté à la connaissance de la municipalité ne saurait en modifier le caractère».

b) La commission administrative du Bureau de bienfaisance de Versailles avait pris une délibération relative à un projet d’aliénation. Le Ministre des Cultes adressa au préfet de Seine-et-Oise, pour lui prescrire de ne pas approuver cette délibération, des instructions que le préfet porta à la connaissance du maire de Versailles, président de la commission administrative du Bureau de bienfaisance. Le Bureau de bienfaisance déféra au Conseil d'Etat les instructions ainsi communiquées. Le pourvoi est irrecevable, objecte à nouveau le Ministre, qui s’appuie sur le principe de séparation des compétences, en affirmant s'être borné « à adresser au préfet, seul compétent pour approuver ou refuser d'approuver l’alinéation projetée. des instructions, lesquelles, sv elles ont été portées à la connaissance du maire de Ver-

SNS TE

sailles chargé de les communiquer au Bureau de bienfaisance, n’en conservaient pas moins le caractère d’un simple avis et ne constituent pas une décision. » A cette objection, le Conseil d'Etat répond en faisant intervenir le fait de-notification à la faveur duquel le principe des compétences est respecté :

« Considérant qu’en portant à la connaissance du maire de Versailles. les instructions... lui prescerivant de ne pas approuver la délibération, le préfet de Seine-et-Oise a entendu informer le Bureau de bienfaisance de son refus, conforme aux dites instructions, d'approuver la délibération susindiquée... que le pourvor est en réalité dirigé contre la décision ainsi notifiée, qui émane de lautorité compétente.»

Plus explicite encore que l’arrêt de l’année précédente (commune de Heugas), notre arrêt de 1912 démontre que le Conseil d’Etat transforme le pourvoi dirigé contre l’acte préparatoire, qui n’est pas susceptible de faire grief, en un pourvoi dirigé contre la décision intervenue ultérieurement en exécution de cet acte. M. Dareste l’a très bien vu, lorsqu'ayant posé en principe que les « irstructions données à une autorité subordonnée» ne peuvent faire Pobjet du recours, 1l opère la restriction suivante, en citant notre arrêt à l’appui:

€ Toutelois, lorsque l'autorité subordonnée, à qui il appartient d’ailleurs de statuer (séparation des compétences), fait sienne l'instruction de l’autorité supérieure en la communiquant à la partie intéressée, elle prend, par cela même, une décision susceptible

LE Three et CE de recours.» (Voies de recours contre les actes de la puissance publique, 1914, p. 314.)

$3. — Le Conseil d’Etat attribue au fait de notification où de communication la même valeur déterminante que précédemment. mais de fasen implicite.

Si nous étions en présence d’une évolation strictement historique, c’en serait là le dernier stade et l’étape ultime. Mais nous ne dégagerons jamais, nous le savons, des arrêts qui mettent en jeu l’instruction de service, qu’une évolution logique. Vers la même époque, nous avons trouvé des arrêts Carsault (1909) et Maire de Quimper (1913), des arrêts Commune de Heugas (1911) et Bureau de bienfaisance de Versailles (1912), et nous découvrons maintenant un arrêt Sauvelet (24 janvier 1908, S. 1910. 3. 53), un arrêt Commune de Saint-Malo, 2 décembre 1910 (S. 1913. 3, 59), où cette évolution logique-est à son point culminant.

a) L’octroi est rég1 et administré, à Paris, par un directeur et trois régisseurs. sous lPautorité immédiate du préfet de la Seine. Ce dernier avait adressé au directeur une dépêche par laquelle il ’invitait à faire application d’un certain tarif à des fabricants de produits céramiques. Le directeur notifia ces instructions du préfet aux intéressés, qui les déférèrent au Conseil d'Etat. Mais le Ministre de l’Intérieur opposa au pourvoi deux fins de non-recevoir, dont l’une se fondait sur ce que l’acte attaqué, bien que notifié aux intéressés, n’aurait constitué qu’une simple instruction d’ordre intérieur, adressée à l’adminis-

e 74 LE

tration de Poctroi. Le Conseil d'Etat allait-1l donner ain de cause aux requérants, du fait qu’une notification était intervenue, et en quels termes?

Une note, non signée au Sirey, observe que « la décision du préfet faisait bien grief aux intéressés à qui elle avait été notifiée; des procès-verbaux pouvaient être dressés contre eux». Evidemment le grief, non plus que dans tous les arrêts précédents, ne faisait pas de doute. Restait à savoir de quelle manière le Conseil d'Etat en tiendrait compte en présence d’un pourvoi dirigé en fait contre de simples instructions. Au point de vue strict de la compétence, c’est au directeur de l'octroi qu’il appartient d'appliquer un tarif aux fabricants, et les procèsverbaux qui pouvaient, d'ores et. déjà, être dressés contre ces derniers, l’eussent été en exécution de la volonté du directeur de l'octroi, considéré comme ayant fait siennes les prescriptions contenues dans la dépêche. On était, par conséquent, en droit de s’attendre à ce que le Conseil d'Etat, usant en 1908 du détour dont il se servira en 1911 (Heugas) et en 1912 (Versailles), énonçât formellement que le pourvoi était en réalité dirigé contre la décision du directeur de l'octroi, et devenait par là même recevable. Or, le Conseil n’en fait rien et ne se demande pas un instant si la recevabilité du recours est contestable. Il examine le pourvoi au fond, pour le rejeter d’ailleurs (Sauvelet, S. 1910. 3. 53).

b) De même, en 1910, le Ministre de l’Intérieur invite par lettre le préfet d’Ille-et-Vilaine à refuser son approbation à une délibération du Conseil

en ST

municipal de Saint-Malo. Le préfet notifie au maire sans aucun commentaire, la lettre du Ministre. Isa commune défère au Conseil d'Etat ce qu’elle qualifie « décision» du Ministre de l'Intérieur, sans arguer d’ailleurs du fait de notification, mais en soutenant simplement « qu’en la forme le recours est recevable», puisqu'elle n’a « aucun autre moyen de faire valoir ses droits». Le Conseil d'Etat, ici encore. ne discute -point la recevabilité et statue immédiatement au fond: « Le Ministre de l'Intérieur. en invitant le préfet à refuser son approbation. n’a fait que lui prescrire d’user du droit d'appréciation et de décision qu'il tient de la loi de 1884 et n’a pas excédé ses pouvoirs». (Commune de Saint-Malo, 2 décembre . 491051912528; 59; Reeueil: p. 863.)

Mais du texte même de ce jugement du fond, il ressort jusqu’à l’évidence qu’une véritable décision ne pouvait émaner, dans le cas de l’espèce, que du préfet d’Ille-et-Vilaine. seul, compétent ! Le Conseil d'Etat se trouvait donc encore tout particulièrement fondé à spécifier formellement, :que le pourvoi n'apparaissait recevable qu’en tant qu'il était en fait dirigé contre la décision du préfet, par laquelle ce dernier se serait approprié, en les notfiant, les instructions du Ministre de l'Intérieur. En ne le spécifiant pas, en s’en tenant sans doute aux termes de la requête et en jugeant que, la commune de Saint- Malo n’ayant effectivement « aucun autre moyen de faire valoir ses droits», le pourvoi devenait par la force des choses recevable contre les instructions même, lé haut tribunal administratif a porté, d’une