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Or, le Conseil estime purement et simplement que les deux Ministres s'étaient, par les lettres attaquées, bornés à donner au préfet des instructions sur la marche à suivre; que, par conséquent, ces lettres n’avaient pas le caractère de décision, et qu’on ne pouvait donc les lui déférer. C'est-à-dire qu'il se tient strictement, en 1867, dans les termes de sa Jurisprudence fondée sur une présomption, sans chercher, à la faveur de circonstances spéciales, le moindre détour qui lui permette de recevoir le recours.

Aïnsi, en 1903 (Allicane), en 1908 (Syndicat des Pilotes de Cette), on constate un progrès incontestable dans le sens de l'admission de la recevabilité: la jurisprudence rigoureuse, telle qu’elle apparaissait en 1867 par exemple, persiste en principe, mais le Conseil reçoit cependant des pourvois dirigés effectivement contre des instructions de service, en admettant, par une sorte de subterfuge, que les observations du Ministre sur le fond constituent décision.

Nous ferons, à ce sujet, une remarque.

Cette facon de procéder n'implique pas, à vrai dire, une faveur absolument spéciale à linstruction de service: elle ne fait qu’appliquer à cet acte particulier un détour dont le Conseil fait usage aussi dans sa Jurisprudence générale, détour qui manifeste son évolution libérale, son désir de trouver partout, autant que faire se peut, des décisions recevables. |

En 1893 déjà dans une note nonsignée au Sirey (1893. 3. 411), on lit: « Pour éviter des lenteurs de procédure, le Conseil d'Etat admet que les observations sur le pourvoi, si elles sont signées par le Ministre, peuvent

être considérées comme une décision», mais à cette époque cela n’est point admis sans restrictions. La note ajoute, en effet: « À condition que le Ministre n’oppose point la fin de non-recevoir tirée du défaut de décision régulière, et qu’en concluant sur le fond il ait entendu statuer sur le litige».

Mais, en 1898, on rencontre également au Sirey {S. 1898. 3. 40), une autre note non signée dans laquelle toute restriction a disparu : «C’est une pratique constante au Conseil d'Etat, au cas de pourvoi formé contre une décision de la compétence du Ministre et prise par une autre autorité, ou au cas de pourvoi formé en l'absence de toute décision, de considérer les observations ministérielles produites en réponse à la communication du recours comme constituant la décision attaquée». La note intervient à l’occasion d’un arrêt Cornaille, Leroy et autres. du 7 février 1896:. le Ministre des Travaux publics ayant, dans des observations présentées et signées par lui. opposé . à la demande des requérants la déchéance quinquennale, ses conclusions doivent être assimilées à une décision susceptible d’être déférée au Conseil. « Cette pratique très libérale, ajoute notre note, a l'avantage de valider un recours qui. sans elle, devrait être renouvelé, ce qui aurait l’inconvénient d’entraîner des longueurs et d’augmenter les frais. Aussi ne peut-on que l’approuver entièrement, bien que le fondement juridique n’en soit peut-être pas très solide.» Cette dernière observation est d’une vérité incontestable: nous sommes en présence d’un subterfuge jurisprudentiel.

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Nous nous bornerons à donner ici deux exemples caractéristiques du procédé dans là jurisprudence générale du Conseil d'Etat.

19 Le Ministre des Colonies fait connaître par lettre à un officier de l’armée territoriale, en 1904 qu'il ne peut lui fournir aucun renseignement relatif à sa situation pendant un séjour qu’il aurait fait au Soudan. Cette lettre ne contient, déclare le Conseil, aucune décision susceptible de recours. Mais la décision contenue dans'des observations fournies par le Ministre de la Guerre sur le recours et par lesquelles ce Ministre refuse au requérant le droit à l’obtention de la médaille coloniale et au bénéfice d’une campagne, est susceptible d’être déférée au Conseil d'Etat. La solution est implicite, l’arrêt se bornant à énoncer: « en ce qui touche la décision du Ministre de la Guerre contenue dans les observations ci-dessus visées» et à examiner au fond la décision ainsi découverte. C’est l’arrêt Bastard, du 11 novembre 1904 (Recueil, p. 692), que nous réservions plus haut, parce qu’il ne met pas en cause l'instruction de service. Il présente ceci de curieux que le Ministre, auteur de la lettre attaquée, n’est pas celui dont les observations sur le fond ont constitué la décision susceptible de recours; ce qui renforce encore notre argumentation, en prouvant toute la volonté du Conseil, dans certains cas, d’extraire des circonstances une décision, qui puisse faire l’objet d’un pourvoi en annulation.

29 Voici maintenant une espèce où existe bien une décision, mais où il s’agit de savoir si cette décision fait ou non grief. Le Ministre de la Guerre déclare

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qu’il ne sera fait aucun rappel de solde coloniale aux troupes qui ont opéré à un endroit déterminé. Un chef de bataillon, Boucé, demande l'annulation de cette décision. Le Ministre ne conteste point le caractêre décisoire de son acte, mais il se retranche derrière l’ancienne et étroite notion du grief, subordonné à un intérêt actuel, immédiat et direct. La décision attaquée, observe-t-il, n’a pu faire grief au sieur Boucé, cette décision n’ayant statué que pour l’avenir: néanmoins, ajoute-t-il, il refuse de lui reconnaître droit à l'allocation sollicitée. Le Conseil d'Etat Va-t-1l se placer sur le même terrain et discuter le grief, le caractère actuel ou éventuel de l'intérêt froissé. Non pas: « En admettant, déclare-t-il, que la décision susvisée n’ait pas statué sur le droit prétendu par le requérant... le Ministre a, dans les observations en défense au ‘il a présentées, dénié ce droit au sieur Boucé: qu’ainsi le débat est lié sur les conclusions de la ie et qu'il a lieu de statuer au fond». (Boucé, 30 janvier 1914, Recueul, p. 101.)