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« pierre de touche», ainsi que dit très bien M. Grélat, du recours pour excès de pouvoir ouvert aux admimistrés. L’obéissance passive, l'exception d’illégalité constituent des notions que nous n’avons pas à examiner. Ce n’est pas à dire que nous n’envisagerons point la question de la valeur de l'instruction pour les fonctionnaires ou agents de l'Administration, aais nous le ferons à un tout autfe point de vue que M. Moreau. Par rapport à une instruction, un fonctionnaire peut se trouver dans une double situation, et ici apparaît la distinction primordiale que nous avons annoncée. Îl est un subordonné, un inférieur qui doit obéir aux ordres ou instructions du supérieur hiérarchique. Ou bien il est, lui aussi, un « citoyen» rangé dans une catégorie spéciale, un « citoyen de l'institution administrative» (M. Hauriou), et, comme tel, il subit les effets des instructions de service. il est rég1 par elles. La question se pose donc de savoir, pour lui comme pour un citoyen ordinaire, dans quelle mesure 1l pourra ou se défendre contre elles ou s'appuyer sur elles.

M. Grélat n’a pas été sans discerner incidemment la nécessité de notre distinction. Ayant affirmé que c’est là « la différence capitale entre l’administré et le subalterne que seul celui-là puisse obtenir l’annulation d’une instruction de service, alors que celui-ci est forcé de s’y soumettre», il opère en note cette mise au point. « Cependant, au point de pue du recours pour excès de pouvoir, il faut assimiler à l’administré le fonctionnaire, aux droits acquis duquel une instruction porte atteinte. »(Thèse, p. 689.) Par

exemple, lorsqu'un Ministre de la Guerre adresse aux chefs de corps une circulaire leur indiquant de ne proposer des sous-officiers de carrière à l’avancement que sous certaines conditions, nous sommes, au regard de cette circulaire, en présence de deux catégories « d'agents de l’Administration»: les subordonnés, qui sont les chefs de corps, obligés, sous la sanction disciplindire, de ne proposer que dans les conditions indiquées, et les « citoyens de l'institution administrative», qui sont les sous-officiers de carrière, régis désormais dans leurs droits à l’avancement par la circulaire qui est intervenue, susceptibles d’intenter à son sujet un recours pour excès de pouvoir. Ainsi, au second cas, l'Administration apparaît, non plus comme pouvoir autoritaire, mais comme institution ayant ses membres et son droit à elle, qui régit ces membres.

Or, M. Berthélemy, et avec lui M. Moreau, ne distinguent point comme nous venons de le faire. En parlant, le premier de « citoyens» qui n’ont pas à connaître les instructions, le second de « particuliers» qui ne peuvent former aucun recours contre elles, ils englobent dans ces dénominations tous les administrés susceptibles d’intenter le recours pour excès de pouvoir, et, parmi eux, les fonctionnaires, à condition qu’ils ne soient pas les subordonnés à qui s'adressent directement les instructions du supérieur.

Ne serait-ce que pour vérifier cette sorte d’inexistence, au regard de tous les citoyens sans exception,