CHAPITRE IV

L'instruction de service qui, en elle-même, ne peut être déférée au Conseil d'Etat, contient ou constitue une décision susceptible de recours.

Dans l’arrêt Heilmann, que nous quittons, le Conseil d'Etat, se trouvant dans l'obligation de mettre d'accord les requérants, qui prétendent attaquer une décision, et le Ministre qui réplique n’avoir pris qu’une instruction, tourne la difficulté par une distinction qui fait la part de chacun. Le même acte, dont l’aspect formel et extérieur ne saurait par conséquent être que unique, est, en réalité, constitué de deux éléments bien distincts: l’élément instructionnel, l’élément décisoire. Le premier n’est pas susceptible de faire grief; pas de recours. Le second fait grief ou est susceptible de le faire: le recours contre lui et contre lui seul est admis.

Mais, dans cet arrêt Heilmann, intervenait une notion un peu spéciale, dont nous avons vu l'influence en bien des cas sur les solutions du Conseil : celle de rejet de demande, de recours ou de réclamation. Il faudrait maintenant, pour répondre complètement au titre de ce chapitre, trouver un arrêt dans lequel, indépendamment de toute particularité de ce genre,

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le Conseil d'Etat affirme discerner dans une instruction de service, en face de la partie instruction proprement dite, une partie décision. Nous avons cet arrêt, et c’est celui du 17 mars 1901, Société des Docks de Bourgogne et Entrepôts de la Côte-d'Or (Recueil, p- 237).

Un Ministre fait connaître par lettre, au service de lIntendance, l'interprétation qu'il entend donner aux stipulations du marché passé entre l'Etat et une Société adjudicataire du service des magasins généraux de Dôle, Sens et Montereau. Cette dernière est-elle recevable à attaquer la lettre ministérielle? : Ecoutons le Conseil d'Etat :

« Considérant que, dans les décisions attaquées, le Ministre s’est borné, en ce qui concerne les magasins de Montereau et de Sens, à indiquer l’interprétation qu’il entendait donner et à adresser, en conséquence, des instructions au service de l’Intendance — que, sur ce point, ces décisions ne sont pas susceptibles d’être déférées…

«Mais considérant qu'en ce qui concerne les magasins de Dôle, le Ministre a décidé que, par suite d’une interprétation contraire à celle qu’il a donnée, une certaine somme a été payée en trop par l'Etat et qu’il en a ordonné le reversement; que la Société requérante est donc recevable à déférer au Conseil d'Etat cette décision, en tant qu’elle est relative aux magasins de Dôle.»

Ainsi, comme l’observe M. Grélat, le Conseil d'Etat « a scindé cette lettre en deux, au point de vue de la recevabilité du pourvoi» (Thèse, p. 801). L’interpré-

tation du marché fait l’objet d'instructions non susceptibles de recours; l’application de cette interprétation, c’est-à-dire l’ordre de reversement, qui n’est donné que pour les magasins de Dôle, constitue, au contralie, une décision véritable. Mais ici nous mettons en garde contre une tentation dont nous avons signalé plus haut la possibilité, à l’occasion de l’arrêt de 1890, Compagnie Chemins de fer P.-L.-M. (supra, p. 99). On peut être porté à voir encore, en 1901, dans la distinction faite par le Conseil d'Etat, une conséquence de l’exigence ordinaire qui est à la base de la jurisprudence ancienne, celle d’un acte ultérieur pris en application directe et individuelle de l'instruction de service, celle de Laferrière: « Pour que le recours soit recevable, il faut qu’il existe une décision susceptible d’être exécutée; si l’administiateur s’est borné à manifester des intentions qui ne pourront se réaliser que par des actes ultérieurs, la partie doit attendre que ces actes l’atteignent» (op. cit., IT, 426). L'interprétation du Ministre, peut-on soutenir, n’atteint évidemment pas la Société des Docks de Bourgogne directement, mais l’ordre de reversement, pris par application individuelle aux magasins de Dôle de cette interprétation, constitue l'acte ultérieur qui, lui, réalise une atteinte directe. Le Conseil n’apporterait donc ici aucune atténuation à la rigueur de sa jurisprudence.

Que répondre à ce raisonnement, qui paraît fondé?

Ceci : quand le Conseil reçoit le recours formé contre un acte pris en exécution d'instructions de service, cet acte est extérieurement bien distinct de ces ins-

tructions, il existe par lui-même et s'adresse non pas à un fonctionnaire inférieur chargé de le transmettre, mais aux particuliers eux-mêmes, auxquels il fait application directe et individuelle des instructions intervenues antérieurement. Dans notre arrêt, nous sommes en présence d’une seule et même lettre, qui, d’un bout à l’autre, est en forme d'instruction de service, car elle s'adresse au service de l’Intendance aussi bien lorsqu'elle interprète te marché que lorsqu'elle prescrit lereversement par les magasins de Dôle. Il n’y a aucun doute sur ce point, et M. Grélat le voit bien, puisqu'il cite notre arrêt à l’appui de l’affirmation suivante: « Il est des cas où l’instruction ellemême est annulée, et par application de la théorie suivant laquelle seules les décisions font grief. L’instruction, malgré son caractère d’instruction,

s’analyse comme une véritable décision — et à ce titre, mais à ce titre seul, elle est annulée». (Grélat, p. 800).

Or, dès l'instant que le Conseil a admis que, pour une part, l'instruction de service puisse revêtir le caractère de décision, il est à prévoir que si les circonstances de l’espèce s’y prêtent, il lui reconnaitra ce même caractère pour le tout. C’est effectivement la solution qui se dégage d’un certain nombre d’arrêts que nous allons examiner :

Le 15 mai 1903, le Conseil d'Etat rend l’arrêt Gabrielli (Recueil, p. 366), ainsi libellé :

Sur la recevabilité : « Considérant que la dépêche... par laquelle le Ministre de la Guerre a précisé la portée de tel arrêté, en vue d’en faire application au

requérant, constitue une décision contre laquelle ce dernier est recevable à se pourvoir de vant le Conseil».

Reprenant l’observation déjà faite à l’occasion de l’arrêt précédent, nous remarquons que le Conseil semble s’en référer à sa jurisprudence ancienne. et à son exigence d’un acte pris en application directe et individuelle de l'instruction. Cela est si vrai qu’on s’y est trompé et qu’une note non signée au Sirey, sous l’arrêt Rossi, de 1911 (S. 1913. 3. 94), interprète comme suit ce que nous venons de lire: « Quant à la légalité des dispositions des circulaires administratives, 1l est: admis que les fonctionnaires intéressés peuvent la contester, au moment où il leur est fait application de ces dispositions (Gabrielli, 1903)».

En réalité, ce n’est pas au moment où il lui aurait été fait application de ces dispositions, mais, au contraire, avant cette application et «en vue de cette application», que le requérant conteste leur légalité. « Plaise annuler une lettre... par lui qualifiée décision, par laquelle le Ministre de la Guerre aurait interprété à son préjudice» tel article de loi et tel arrêté ministériel. [1 n’est pas question ici d’une décision individuelle qui ferait application d’une instruction de service antérieure, mais bien d’une instruction proprement dite, qui fait application au requérant d’un arrêté intervenu précédemment.

Les conclusions à tirer de cet arrêt Gabrielli sont, au contraire, en désaccord complet avec la jurisprudence ancienne: tout son intérêt découle, en effet, de la solution donnée par le Conseil d'Etat au débat existant entre le requérant et le Ministre, avant que

le chef de corps eût pris aucune mesure d'exécution directe. Le requérant qualifiait la dépêche: décision. Le Ministre soutenait qu’elle ne constituait que de simples instructions adressées à un chef de corps, ce qui sous-entendait que, par présomption, elle ne pouvait être revêtue du caractère de décision. C’est cette présomption que le Conseil d'Etat repousse, en affirmant que la dépêche ministérielle, bien qu’adressée à un subordonné, et non à l'intéressé directement, constituait une décision contre laquelle ce dernier était recevable à se pourvoir.