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Dans cet arrêt Gabrielli, le Conseil a statué explicitement sur la recevabilité et déclaré lui-même formellement que l’acte attaqué constituait décision. Voici des cas plus curieux, où le Conseil d'Etat ne s’est point donné cette peine. Il s’est reposé sur le soin que prenaient les requérants de ne pas se pour- . voir contre l’instruction de service elle-même, mais bien contre la décision qu'ils préterdaient contenue dans cette instruction. « Les intéressés, dit M: Grélat, sont mieux renseignés sur la véritable pensée du Conseil que les auteurs les plus profonds et les mieux avertis. [ls portent tout le poids de leur argumentation sur le point de savoir s’il y a ou non décision, et s’efforcent de prouver qu’il y a décision» (Thèse, p. 794). En recevant done le pourvoi sans même discuter sa recevabilité, le Conseil admet tout simplement, de manière implicite, l'affirmation des requérants, inspirée de sa jurisprudence même et

modelée sur elle, qu’il y a dans l’instruction de service qu'ils lui défèrent une décision. Son acceptation implicite est une nouvelle manifestation, particulièrement convaincante, de la tendance que nous. cherchons à mettre en lumière dans ce développement, tendance à considérer que l'instruction de service contient ou constitue décision pour le tout.

19 Dans ces arrêts implicites, nous rangeons l'arrêt du 1€T juin 1906, Thibaut (Recueil, p. 501). Thibaut, commis-oreffier de la Justice militaire, déférait au

Conseil une circulaire du Ministre de la Guerre, en date du 14 septembre 1905. Cet acte, modifiant les prescriptions réglementaires, établissait un nouveau mode d'inscription au tableau d'avancement des commis-greffiers pour le grade d'officiers d’administration. Le requérant, fidèle à la ligne de conduite que nous indiquions plus haut, prenait soin de spécifier : « Plaise annuler la décision contenue dans une circulaire». Sans discuter la recevabilité sur ce point, le Conseil admet implicitement qu’en effet la circulaire contient décision.

A première vue, notre affirmation, que le Conseil ne discute pas la recevabilité dans l’arrêt Thibaut surprendra quelque peu le lecteur, car plus de quinze lignes prennent place sous la rubrique: « Sur la recevabilité», s’opposant à la rubrique: « Au fond», qui lui succède. C’est qu’il faut noter avec précision sur quoi porte exactement cet examen de la recevabilité; à lire attentivement l’arrêt, on s’aperçoit que pas une minute le Conseil ne se demande si la circulaire, adressée aux subordonnés et n’atteignant pas direc-

tement ceux qu’elle vise, peut ou non contenir une décision véritable. Les requérants affirment qu'elle le peut, et il les croit purement et simplement. Mais après avoir, une fois pour toutes, admis qu'il est en présence d’une décision, il se demande si cette déeision peut faire grief; il examine la fin de non-recevoir du Ministre, qui était à peu près la suivante: la décision attaquée ne causait pas au requérant un préjudice direct et immédiat, le requérant ne se trouvant, en aucun cas, en rang utile pour être immédiatement promu au grade supérieur: « Le requérant, disait encore le Ministre, ne justifie pas d’un intérêt de nature à rendre le recours recevable».

Le Conseil estime qu’au contraire Thibaut justifie d’un intérêt suffisant :

« Considérant. que le rang occupé par chaque candidat sur le tableau d'avancement constitue l’un des éléments d’appréciation soumis au Ministre de la Guerre, qui statue sur les nominations à faire au choix; qu’ainsi le requérant a intérêt et est recevable à déférer au Conseil d'Etat toute décision ministérielle prescrivant un mode d’inscription. qu'il soutient être contraire aux dispositions du décret du 19 janvier 1900, et qui aurait pour effet de modifier défavorablement le rang qu’il occupait sur ce tableau. »

Notons ces termes : «toute décision ministérielle» : précisément, sommes-nous bien en présence d’une décision du Ministre, dans l’espèce où n’est en cause qu'une circulaire, c’est-à-dire une instruction de service générale? C’est parce que le Conseil ne se pose même pas la question et s’en tient à la formule de

— Ail —

la requête : « Annuler la décision contenue dans une circulaire», que nous pouvons dire qu’il statue sur la recevabilité de l’instruction de service implicitement. Au point de vue du progrès de la jurisprudence générale du Conseil et de l’extension de la notion de grief, l’arrêt est, au contraire, très explicite et constitue « un exemple éclatant de cette évolution» (Grélat, p. 743). Il suffit maintenant que la partie ait un intérêt évident, même s’il n’est pas actuel au sens étroit du mot. Vue sous cet angle, la recevabilité est étudiée point par point. Vue sous l’angle de l’instruction de service, elle est absolument implicite. D'un bout à l’autre, le Conseil s’en tient aux termes de la requête: lorsqu’après avoir examiné le fond, il statue sur lui, il annule non la circulaire, mais «la décision contenue dans la circulaire ».

M. Grélat n’a peut-être pas assez mis en lumière cette distinction qui, dans notre arrêt, s’impose entre ce qui ressort à la notion générale du grief, de l'intérêt exigé pour que le recours soit recevable et ce qui ressort à la nature particulière de l’instruction de service, acte présumé préparatoire, mails pouvant, en certains Cas, apparaître décisoire. M. Grélat écrit notamment: « Et voilà une seconde consécration jurisprudentielle positive de la théorie du grief: une circulaire annulée par la voie de recours pour excès de pouvoir, comme portant illégalement atteinte à des droits» (Thèse, p. 743). Ce n’est point la circulaire qui est annulée, mais la décision qui y est contenue. L'observation présente de l'intérêt, si l’on compare l’arrêt Thibaut avec d’autres qui seront étudiés plus

loin et dans lesquels ce sera bien cette fois l’instruction de service en elle-même et comme telle qui subira annulation.

20 Lè vrai type de la solution implicite, suivant laquelle le Conseil d'Etat admet, sans la discuter, la recevabilité du recours, en s’en tenant aux termes de la requête, nous est fourni par l'arrêt Fedel et autres, du 22 juillet 1910 (Recueul, p. 620). Voici la requête :

€ Plaise au Conseil annuler une circulaire constituant décision, par laquelle le Ministre de FInstruction publique a chargé les professeurs de l’enseignement secondaire de la surveillance des récréations d’interclasse. » |

On discerne la préoccupation qui anime les requérants d’écarter la fin de non-recevoir qu'ils appréhendent, tirée de ce que l’acte attaqué n’est qu’une instruction et « ne constitue pas décision»; ils soutiennent que la circulaire qu’ils défèrent « constitue décision». Or, le Conseil d'Etat, sans aller plus loin, : admet implicitement leur affirmation et procède immédiatement à l'examen du fond, sur lequel, d’ailleurs, les requérants échouent. ee

Nous voudrions incidemment attirer l’attention sur ce fait que les deux arrêts précédents correspondent à une situation bien définie. Il ne s’agit pas d'une instruction de service quelconque, c’est-à-dire de tout acte adressé par un supérieur à ses inférieurs pour les guider dans l'exercice de leurs fonctions —

acte qui serait déféré au Conseil d'Etat par un requérant quelconque — lequel s’estimerait lésé dans un intérêt quelconque, mais évident. Thibaut. de même que Fedel et autres, l’un sous-officier commis-greffier de la Justice militaire, les autres professeurs de l’enseignement secondaire, sont des fonctionnaires, et nous considérons les fonctionnaires comme une classe

particulière de citoyens, incorporés à l'institution administrative. L'intérêt qu’ils prétendent avoir à annulation de l’acte n’est point quelconque, mais issu de la fonction même. Il est basé, pour Thibaut, sur «les droits qu’un fonctionnaire, entré dans une carrière déterminée et appartenant aux cadres d’une administration, peut avoir à son futur avancement» (Hauriou, D. À., 10€ édit., p. 451, en note). Il est basé, pour Fedel et autres, sur le droit des fonctionnaires à rester dans la ligne de leur fonction, telle qu’elle est tracée par les lois et règlements. Enfin, les actes attaqués par Thibaut, comme par Fedel et autres, ne sont point des instructions particulières, par lesquelles le supérieur prescrirait à l’inférieur la conduite à tenir ou la décision à prendre, à l’occasion d’une difficulté également particulière et spéciale à l'espèce (Société des Docks de Bourgogne et de la Côte-d'Or, Heïlmann et autres, Bazenant-Delpon). Ce sont, au contraire, des instructions disposant par voie générale, adressées par le Ministre à toute une classe de fonctionnaires inférieurs; ce sont des circulaires. Retenons, pour la retrouver plus loin, cette situation précise à l’occasion de laquelle nos arrêts Thibaut et Fedel sont rendus.