CHAPITRE V

Un arrêt de transition : l’arrêf Rossi (3 février 1911)

Etant arrivés à ce point, où nous voyons le Conseil d'Etat admettre implicitement : —

19 Que l'instruction de service contient ou constitue décision, ainsi que les requérants l’affirment;

20 Que cette déeision, mais elle seule, peut faire l’objet du pourvoi, \ que va-t-il nous manquer désormais pour que le Conseil d'Etat consente à voir, dans l’instruction de service en elle-même et comme telle, un acte susceptible de recours en. annulation? Simplement ceci: que le Conseil reçoive le recours de la même façon, c’est-à-dire implicitement, mais à la suite d’une requête où, se départant de leur prudence habituelle, les intéressés auraient attaqué non pas «une décision», mais franchement et ouvertement l'instruction de service elle-même, sans rien spéqgfier de plus. Somme toute, il suffit de supprimer, par exemple dans la requête de Fedel et autres, deux petits mots ((constituant décision») et l’arrêt Fedel devient un arrêttype manifestant un revirement jurisprudentiel : le Conseil d'Etat admet désormais, purement et simplement, la recevabilité du recours dirigé contre

l’instruction, sans même discuter cette recevabilité, sans même se demander, dans le silence des requérants, si l’acte attaqué constitue ou non décision. Ce que l'arrêt Fedel n’a pas été en 1910, un arrêt de principe, un autre arrêt, Fabre, du 24 novembre 1916, semblera l’être plus tard (infra, p. 127).

Mais, comme pour démontrer une fois de plus combien le Conseil d'Etat procède par étapes prudentes, la jurisprudence n’a pas opéré d’un seul coup cette transformation. Un arrêt de transition est intervenu en 1911, et la doctrine elle-même, si réfractaire qu’elle fût à la recevabilité du pourvoi formé contre l’instruction de service, n’a pas pu ne pas reconnaître qu’elle était en présence de quelque chose de nouveau. Nous faisons allusion à l’arrêt Rossi, du 3 février 1911 (S. 1913. 3. 94). Nous voudrions déterminer dans quelle mesure il apporte réellement ‘un élément nouveau, et justifier nôtre affirmation qu’il est une transition entre deux étapes de la jurisprudence spéciale de l’instruction de service : 1° étape de l’admission implicite du recours, en tant qu'il vise la «décision contenue dans» ou (constituée par» cette instruction; 20 étape de l’admission implicite du recours formé contre l'instruction envisagée en elle-

même et comme telle.

Rossi, sous-agent du Commissariat des troupes coloniales, déférait au Conseil d'Etat, pour excès de pouvoir, une instruction du Ministre de la Guerre du 13 juin 1908. L'article 5 de cette instruction

disposait que le personnel du corps dont il faisait

partie devrait être soumis aux dispositions concernant les agents civils et contenues dans un décret de 1897. Mais une loi de 1900 avait rattaché les troupes coloniales au Ministère de la Guerre. Rossi soutenait. que cette loi avait modifié le caractère des divers fonctionnaires rattachés à ces troupes, et prétendait en conséquence devoir être considéré, au point de vue de ses frais de route, comme un fonctionnaire du cadre militaire, contrairement à l’article 5 de l’instruction attaquée.

Ici, avant de résoudre la difficulté de fond relative au classement des sous-agents comme agents civils, le Conseil tient à se prononcer sur la recevabilité. I est une raison pour que, cette fois, il ne reçoive pas le pourvoi implicitement; c’est que Rossi a déféré au Conseil d'Etat une « instruction ministérielle, en tant que cette instruction dispose». L’admission implicite de la recevabilité eût abouti, nous l’avons vu, à reconnaître qu’en principe l'instruction de service en elle-même est susceptible de recours. Le Conseil n’en est point là. [l se réserve donc d’examiner en détail si le pourvoi est recevable, et il conclut qu'il l’est. En quels termes? A la faveur d’une distinction dont nous avons cité plusieurs exemples plus haut (1): le même acte, bien que présentant d’un bout à l’autre l’aspect extérieur d’instructions, est, en réalité, double: pour une part, il est

\ ( ) Heilmann et autres (supra, p. 101), Société des Docks de. Bourgogne (supra, p. 404).

instruction de service et, pour une autre part, il est décision :

« Considérant que, par la circulaire en date du 13 juin 1908, le Ministre de la Guerre ne s’est pas borné à donner des instructions pour l'application du décret.…., mais qu’il a, en outre, fait connaître des décisions prises par lui sur un certain nombre de points; qu'au nombre de ces décisions figure celle en vertu de laquelle les agents de la catégorie à laquelle appartient le sieur Rossi resteraient soumis, au point de vue frais de route, aux dispositions du décret du 3 juillet 1897, concernant les employés et agents CIVIIS... »

Non seulement le Conseil affirme que la circulaire contient décision, mais il démontre de plus que cette décision est susceptible de faire grief; 1l répond par là directement au Ministre de la Guerre, qui avait opposé au pourvoi l'argument suivant : l'instruction attaquée ne peut faire l’objet d’un recours, n’ayant lésé aucun droit acquis du requérant et n’ayant causé à ce dernier aucun préjudice actuel:

« Considérant que le sieur Rossi prétend qu’il doit être considéré, pour les frais de route, comme un fonctionnaire du cadre militaire; que, si cette prétention était reconnue fondée, la décision du Ministre, contenue dans l'instruction du 13 juin 1908, lui ferait grief — que, par suite, sa requête est recevable. »

D'ailleurs, après avoir ainsi reçu le pourvoi en la forme, le Conseil d'Etat le rejette au fond, parce que «la loi de 1900 n’a eu ni pour but ni pour effet de

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modifier le caractère civil ou militaire des fonctionnaires...», et il conclut finalement que:

« Par la décision dont le sieur Rossi demande l'annulation, le Ministre a fait, en ce qui touche les frais de route, une exacte application des dispositions réglementaires. »

Si l’on se souvient des termes de l’arrêt Thibaut, statuant sur le fond : « La décision contenue dans la

circulaire... est annulée», on constate qu'il n’y a:

point, en ce sens, progrès du Conseil, qui n’admet toujours que la décision au recours pour excès de pouvoir, et qui repousse même le pourvoi au fond, alors qu’en 1906 il donnait au requérant gain de cause.

De ce point de vue il n’y a évidemment rien de nouveau dans notre arrêt et nous ne pouvons souscrire au commentaire qu’en fait au Sirey (1913. 3. 94) une note non signée, que nous avons déjà eu l’occasion de rencontrer au sujet de l’arrêt Gabrielli (supra. p. 106). « Ici (arrêt Rossi), le Conseil d'Etat est allé

plus loin : il admet la recevabilité d’un recours contre

une circulaire ministérielle, en dehors de tout acte d'application de cette circulaire, alors qu’elle contenait des décisions de nature à faire grief à un subor-

donné du Ministre.» Or, il y a longtemps que le

Conseil « est allé plus loin» et qu’il a reçu le pourvoi, en dehors de tout acte d'application de l'instruction et parce qu’elle contenait des décisions faisant grief. Nous avons montré qué l’arrêt de 1890 (Cie Chemins de fer P.-L.-M.) et l’arrêt de 1901 (Société des Docks de Bourgogne), s’écartaient, en réalité, de la jurisprudence ancienne. Dans l’arrêt Gabrielli, de 1903, le

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Conseil d'Etat ne recevait le recours, nous le savons, qu'en tant qu’il visait la décision extraite de l’instruction, « en dehors de tout acte d’application». De même, dans l’arrêt de 1906 (Thibaut) et l’arrêt de 1910 (Fedel et autres), la solution était même implicite dans ces deux derniers arrêts. L’arrêt Rossi constituerait donc plutôt un recul à ce point de vue, puisque le Conseil d'Etat a estimé nécessaire d’exposer et de justifier longuement pourquoi il recevait le reccurs. ++

M. Jèze consacre à cet arrêt plusieurs pages dans la Revue de Droit public, de 1911 (t. IE, p. 684 et suiv.), pour démontrer qu’il cadre avec sa théorie sur la nature et le régime juridique des instructions de service.

Voici son argumentation: ayant posé en principe, en 1906 (supra, p. 14), que contre l'instruction de service on ne peut former directement de recours pour excès de pouvoir, M. Jèze n’a pu laisser passer la requête singulièrement nette de Rossi: « Plaise annuler. une instruction ministérielle, en tant que cette instruction dispose...» [Il s’est empressé de jeter les bases d’une conciliation avec sa doctrine, à la faveur d’une étude, symétrique à celle de 1906, mais portant sur la nature juridique des circulaires ministérielles. Autrement dit, il a distingué, d’une façon assez inattendue, entre la circulaire et l’instruction de service, au point de vue de leur nature

juridique. La circulaire, dit-il en substance, peut revêtir le caractère ou d’un règlement proprement