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dit, ou d’une instruction de service. Quand est-elle règlement, quand est-elle instruction, étant établi que la qualification donnée par l’auteur de l’acte n'importe pas? Evidemment, lorsqu'elle porte sur une matière pour laquelle le Ministre n’a pas le pouvoir réglementaire, elle ne saurait constituer un règlement. Mais la question prend tout son amplitude quand le Ministre possède, au contraire, ce pouvoir. [l faut alors répondre que, si le Ministre statue sur un point nouveau, prescrit une règle nouvelle, manifestement il y a règlement et non instruction de service. S’il ne fait que reproduire, en les interprétant, les dispositions de la loi ou du règlement, il y a instruction.

Ceci posé, M. Jèze prend l’arrêt Rossi à titre de démonstration et se sert très habilement de ses : termes pour étayer la distinction précédente. Le Conseil d'Etat, prétend-il, s’est prononcé dans cet arrêt en s’attachant au fait que la circulaire statuait sur une question nouvelle non réglée par les lois et règlements et rentrant dans la compétence réglementaire du Ministre. Dès l’abord, nous remarquerons qu’à la lecture de l’arrêt, nous n’avons eu nullement l’impression que le Conseil se fût jamais aventuré dans cette voie; mais M. Jèze donne des preuves. Le Ministre, d’après lui, s'inspire de la même conception quand, ayant contesté la recevabilité du recours, 1l en conteste le bien-fondé: « Les agents civils du Commissariat, argue-t-il, ont été rattachés à l’armée coloniale sans qu'aucune modification ait été apportée à leur statut. D'ailleurs, la disposition

attaquée n’est que l'application du principe posé dans l’article 16 du décret constitutif de 1903 — et M. Jèze souligne cet argument du Ministre — d’après lequel la solde et les autres allocations à attribuer au personnel des agents civils sont déterminés par les tarifs en vigueur au Ministère des Colonies».

En somme, conclut M. Jèze, le point capital de la discussion était de voir si la circulaire attaquée statuait où non sur un point nouveau. Après examen, le Conseil d'Etat a estimé que la circulaire ministérielle avait la nature juridique d’un règlement et non pas d’une instruction de service, attendu qu’elle statuait sur un point nouveau. M. Jèze trouve encore la preuve de ce qu’il avance dans le texte même de l'arrêt, énonçant que le Ministre ne s’était pas «borné à donner des instructions pour l’application du décret de 1903», ce en quoi il n’aurait fait que reproduire, en les interprétant, des dispositions existant déjà, mais qu’il avait « en outre fait connaître des décisions prises par lui sur un certain nombre de points», ce qui constituait lJ’élément nouveau indispensable.

Or, d’une part, nous refusons de nous rallier à la théorie même de M. Jèze; d’autre part, en admettant que cette théorie pût répondre à la réalité, nous avons la conviction que le Conseil d'Etat ne s’est inspiré de rien de pareil en rendant l’arrêt Rossi:

a) Distinguer la nature juridique de la circulaire ministérielle de la nature juridique de l'instruction de service est inadmissible. La circulaire n’est, en

tout état de cause, qu’une instruction, mais adressée à toute une classe de fonctionnaires. C’est donc une instruction générale. Les Ministres ernploient d’ailleurs indifféremment l’un ou l’autre mot. Dire que cette instruction, du fait qu’elle est générale, ressemble à un règlement, est tout à fait juste, puisque le règlement, selon la définition de M. Hauriou, est «une manifestation de volonté, sous forme de règle générale» (D. A., 10€ édit., p. 65). Mais on ne peut, sans tomber dans le paradoxe, découvrir une différence de nature juridique là où il y a simplement deux manières de nommer le même acte: circulaire, instruction générale. Cet acte, dans tous les cas, ne peut « s’adresser directement qu’à des fonctionnaires, qu’à eux seuls... ordonner de faire... et ne peut ordonner aux administrés que de se laisser faire» (Grélat, p. 547).

Admettons cependant cette distinction. Le critérium proposé par M. Jèze peut-il alors nous satisfaire? Non pas. Car la question demeurera de savoir, en présence d’une circulaire, ce qu’elle est : instruction ou règlement. M. Jèze propose bien de distinguer si la circulaire statue ou non sur un point nouveau, mais nous ne sommes guêre plus avancés. Lui-même s’en rend suffisamment compte pour écrire en 1911, après avoir affirmé que la circulaire n’est pas un règlement si elle ne fait que reproduire en les interprétant les dispositions de la loi ou des règlements :

€ Naturellement, 1l est des cas où l’interprétation sera tellement importante que cela aboutira à formuler une règle nouvelle» (Revue Dr. public, 1911 p. 684 et suiv.).

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À quelle donnée fixe obéir, dès lors ? A aucune.

Et M. Jèze avoue, dans ses Principes généraux de Droit administratif : « Dans quels cas. l’instruction, la circulaire formulent-ils une règle de droit et ne se bornent-ils pas à présenter un commentaire officiel d’une règle préexistante : il y a là une question de fait à examiner pour chaque cas» (Principes, 1914, p. 22).

Le critérium est donc singulièrement fuyant. Mais il y a plus: en lui-même, il n’a peut-être pas de signification sérieuse. [1 se ramène, en effet, à distinguer ce qui est nouveau de ce qui ne l’est pas, ce qui est nouveau pouvant seul faire l’objet du recours pour excès de pouvoir. Mais si une circulaire n’ajoutait rien à la loi ou au règlement qu’elle interprète, qui pourrait avoir intérêt à l’attaquer? Pour qu’il y ait décision exécutoire, écrit M. Hauriou, « il faut un aliquid novt : de là le principe que les décisions simplement confirmatives de décisions antérieures ne contiennent aucune prétention de droit nouvelle et ne sont pas susceptibles de recours» (D. A., 10€ édit., p. 400 et suiv.).

La « prétention de droit nouvelle», ainsi s’exprime M. Hauriou, en dehors de toute étude spéciale de tel ou tel acte: c’est une condition générale et sine qua non du recours en annulation. M. Jèze n’explique rien en s’attachant à ce critérium de la règle de droit nouvelle ou du point nouveau, car la question que nous étudions, dans la première partie de cette thèse, est précisément celle-ci: le Conseil d'Etat admet-il que l'instruction de service soit susceptible de con-