SAR

Nous entrons dans ces détails un peu fastidieux, parce qu’il est nécessaire de biën poser le sujet, une confusion assez curieuse s'étant produite dans la rédaction de l’arrêt. Il nous paraît évident que Boitel attaquait uniquement « l'interprétation abusive de la circulaire» de 1914, c’est-à-dire somme toute un acte d’application, mais nullement la circulaire ellemême. Or, le Conseil opte, au contraire, pour cette seconde version. Boitel parlait encore, dans sa requête, « du caractère erroné de cette interprétation, laguelle n'a pas d’ailleurs été suivie dans toutes les régions de corps d'armée», ce qui prouve que la circulaire en elle-même était hors de cause. Le Conseil d'Etat n’en déclare pas moins que « le sieur Boïtel est mal fondé dans ses conclusions à fin d'annulation des instructions données par le Ministre», et de tous actes «en vertu desquels le requérant a été présenté à une commission spéciale de réforme».

Quoi qu’il en soit, il est remarquable que le Conseil d'Etat, en présence d’un recours qu’à tort ou à raison il considérait comme dirigé contre des instructions de service, n’ait pas eu un instant l’idée d’opposer l’irrecevabilité, ou ne se soit pas, au moins, efforcé de dégager des instructions une décision contre laquelle le pourvoi fût recevable. C’est en ce sens que l’arrêt Boitel est singulièrement significatif et manifeste évidemment une conception nouvelle de de la jurisprudence. Si, par suite de la confusion qui apparaît dans son texte et qui obscurcit l’ensemble de la question, il est impossible de fonder sur lui un principe ferme, il n’en constitue pas moins,

quelques mois avant l’arrêt Fabre, une indication précieuse qui fait prévoir celui-ci.

Nous venons de parler d’un principe ferme, en sous-entendant qu’il faut attendre notre arrêt Fabre de 1916 pour le voir poser. Il nous incombe donc de découvrir et de commenter, dans les années qui suivent. 1916, d’autres décisions jurisprudentielles qui confirmeront le principe posé. Nous réfuterons par là les auteurs tentés de prétendre que l’arrêt Fabre n’est qu'une éclatante exception, dans la Jurisprudence de l’annulation de l'instruction de service, telle par exemple que le fameux arrêt Gaunard, dans la jurisprudence de sa violation (voir 2€ partie).

19 En 1918, un lieutenant d'infanterie coloniale demande au Conseil d'annuler, « pour excès de pouvoir. l’article 4 de l'instruction ministérielle du 30 juin 1913», auquel il reprochaït son caractère inopiné. Une question d'avantages de carrière était en jeu, car l’article 4 édictait l'exclusion, pour les propositions d'avancement au choix, des officiers appelés à être dans l’année normalement promus à l’ancienneté. Le Ministre de la Guerre faisait observer que l’instruction de 1913 n’avait nullement présenté un caractère inopiné, et que le requérant était mal fondé à l’attaquer pour ce motif. C'était, comme on le voit, un moyen de défense au fond.

Le Conseil d'Etat s’y rallie pleinement et, sans concevoir une minute que la question de recevabi-

lité puisse faire l’objet d’un doute, il rejette le pourvoi au fond. C’est l’arrêt Legrand, du 27 décembre 1918 (Recueïl,.p: 1161:

20 En 1919, un pharmacien auxiliaire au groupe de brancardiers divisionnaires défère à la fois au Conseil d'Etat une circulaire ministérielle et l’acte individuel pris en exécution de cette instruction générale. Aux termes de l’ancienne jurisprudence (cf. Carsault, 10 décembre 1909, Recueil, p. 979), la requête eût été recevable en tant qu’elle s’attaquait à l’acte d’exécution, irrecevable en tant qu’elle visait la circulaire. Le Conseil d'Etat n’opère pas cette distinction, ne discute pas la recevabilité, mais statue de prime abord au fond sur les deux points de la requête. C’est l’arrêt Record, du 21 février 1919 (Recueil, p. 171).

Record avait été nommé par le général commandant en chef au grade de pharmacien aide-major de 2e classe à titre temporaire. Le Ministre n’avait pas ratifié sa nomination. De plus, il venait de refuser à Record l’exonération du reversement d’une partie des sommes par lui perçues à la suite de sa nomination non ratifiée. En conséquence, l’intéressé demande au Conseil d'Etat d’annuler :

19 Une décision, en date du 13 septembre 1915, par laquelle le Ministre de la Guerre a refusé d’exonérer le requérant...

2° Une circulaire ministérielle, en date du 21 novembre 1914, laquelle” dispose que, seuls, les officiers nommés à titre temporaire, dont la nomination a été ratifiée par le Ministre, ont droit à la solde et aux indemnités afférentes au grade auquel ils ont

été nommés. Record insistait encore en ajoutant que la décision et la circulaire violaient toutes deux un principe d'équité et devaient (en conséquence être annulées ».

Le Conseil d'Etat considère que « la circulaire s’est bornée à faire une exacte application des règles» et que le requérant n’est donc « pas fondé à critiquer l'ordre de reversement». Finalement, sont rejetées « les conclusions du sieur Record, tendant à l’annulation des dispositions de l'instruction ministérielle, ainsi que de la décision du Ministre».

3 Plus proche de nous encore et plus complexe, est un arrêt qui fit quelque bruit, parce qu’en dehors de la question spéciale que nous étudions, il touchait à celle du pouvoir discrétionnaire du chef de service dans la ligne de la fonction. C’est l’arrêt du 17 février 1922, Association professionnelle de la Préfecture de police (commentée par M. Jèze, dans la Reoue de Droit public, 1922, p. 245 et suiv.).

Le 12 mai 1919, le préfet de police fait paraître une note de service, ainsi conçue: « Tout fonctionnaire dont la femme désire exercer un commerce ou une profession quelconque est tenu d’adresser une demande spéciale au préfet. Cette demande ne pourra être favorablement accueillie que si la profession ou le commerce est compatible avec la situation du mari et si la responsabilité de celui-ci ne peut s’y trouver engagée». L'Association professionnelle de la Préfecture de police défère cette note au Conseil d'Etat pour excès de pouvoir.

Au point de vue du fond, il s'agissait de savoir

si en apportant, comme le dit le commissaire du Gouvernement, M. Corneille, « une exception formelle et grave au principe de la liberté du choix de la profession, corollaire du principe de la liberté du commerce», le préfet de police n’avait pas excédé ses pouvoirs « de chef hiérarchique des agents et non des femmes des agents». Mais une question de recevabilité était parfaitement susceptible aussi de se poser, puisqu'on était, somme toute, en présence d’une instruction de service. On pouvait: soutenir que les requérants devaient attendre, pour se pourvoir, les actes ultérieurs qui interviendraient à leur égard en exécution de cette instruction. On notera que dans l’espèce, où de toute évidence il y avait une décision ferme, portant atteinte à un intérêt incontestable, cette fin de non-recevoir eût été d’une injustice parfaite. D'ailleurs le Conseil d'Etat, qui pourtant veut débouter les requérants, ne se retranche point derrière elle. Sans se demander si le recours est recevable, il examine le fond, et il décide que le préfet Ca agi dans la limite des pouvoirs qui lui appartiennent, pour le bon fonctionnement des services de la police dont il a la charge».

Par conséquent, l’arrêt Fabre, ainsi confirmé par les arrêts subséquents, ne peut faire figure d’une exception sans lendemain. | |

C’est un fait acquis depuis 1916 que le Conseil ne se refuse plus à admettre le recours dirigé contre une instruction de service. Il ne cherche plus de détour

qui lui permette de le faire indirectement. Il ne spécifie plus qu'il reçoit seulement le pourvoi en tant qu’il vise -une décision contenue dans l'instruction.

Ou du moins, pour ne pas dépasser notre pensée, cette admission pure et simple de la recevabilité serait un fait acquis, si nous généralisions la tendance jurisprudentielle manifestée dans Fabre, dans Legrand, dans Record, dans Association professionnelle de la Préfecture de police.

Or, il est temps de se poser la question essentielle de cette première partie: faut-il généraliser, faut-il affirmer d’une façon absolue que l’évolution dont nous avons marqué quelques étapes est terminée? Faut-il souscrire à cette assertion du commissaire du Gouvernement Rivet, dans les conclusions qui précédaient un arrêt ultérieur à ceux que nous avons analysés : « Si... la Chambre syndicale s’était pourvue contre l'instruction, son recours — votre jJurisprudence admettant, depuis l'arrêt Fabre, les pourvois formés contre les instructions ministérielles — eût été considéré à coup sûr comme recevable » (1).

Est-il bien vrai que le Conseil d'Etat reçoive désormais le recours « à coup sûr», indépendamment de la qualité des requérants et du caractère de l'instruction ministérielle attaquée?

(1) Chambre syndicale des Fabricants d’Eaux gazeuses, 24 mars 4922. Cité dans la Revue de Droit public de 1922, p. 247 et suiv.

Au vu de la jurisprudence, nous sommes, au contraire, amenés aux constatations suivantes :

19 Les solutions données dans l’arrêt Fabre et dans les arrêts analogues supposent réunies deux conditions solidaires:

L'acte attaqué est une instruction générale, qui ‘ressemble à un règlement;

Le requérant est un fonctionnaire, membre de l'institution administrative, et non un particulier, simple tiers vis-à-vis de l'Administration.

20 En l’absence de ces deux conditions, ou de l’une d’elles, #

quand une instruction particulière est déférée par un requérant quelconque, simple ‘tiers ou fonctionnaire;

quand une instruction générale est déférée par un simple tiers,

la recevabilité n’est plus admise ou ne l’est qu la faveur d’un détour.

39 Même dans le cas où nos deux conditions solidaires sont réunies, la recevabilité peut n'être pas admise. Mais cette solution est en contradiction formelle avec celle que donne l’arrêt Fabre et les arrêts analogues. Si bien que l'existence s'affirme ici de deux courants jurisprudentiels distincts.

Chacune de ces constatations a faire l’objet d’un chapitre différent dans le développement qui suit.