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ressés avaient attaqué l'instruction de service directement et en elle-même.

Prenons l’arrêt Rossi. Il s’agit, ici encore, d’un fonctionnaire public, sous-agent du Commissariat des troupes coloniales. Il s’estime lésé par un acte émanant du Ministre de la Guerre et disposant par voie générale, en vue de régler certains points sur lesquels la loi et les règlements ne s’étaient pas prononcés formellement.

Dans l’arrêt Desplas, de 1913, le requérant est un instituteur public. [l prétend qu’un acte du Ministre de l’Instruction publique, adressé aux préfets, et disposant par voie générale à l'égard de tous les instituteurs qui viendraient à se trouver dans une situation bien déterminée, interprète faussement la loi à son détriment.

L'arrêt Boïtel, de 1915, est, nous l’avons vu, bien difficile à analyser, mais il en ressort cependant que le Conseil d’Etat admet « des conclusions à fin d’annulation» d’instructions de service. Or, il s’agit ici d’une circulaire par laquelle le Ministre, ainsi que l’en chargeait un décret antérieur, a déterminé, réglé d’une manière générale les conditions dans lesquelles les hommes du service auxiliaire pourront à l’avenir être soumis à l'examen d’une commission de réforme.

Le requérant n’est pas un simple administré étranger à l’Administration. Il n’est peut-être pas absolument, comme le veulent MM. Duguit et Jèze, un fonctionnaire public, en ce sens qu’on ne peut pas dire qu’un soldat, qui accomplit son service militaire, appartienne aux cadres réguliers d’une adminis-

tration publique ou soit titulaire d’un emploi public. Mais 1l n’en fait pas moins, pendant toute la durée de l'obligation militaire, partie d’un service public essentiel, et comme tel il est incorporé à l’Administration, à titre temporaire.

- En tout cas, la situation à ae correspond l'arrêt Fabre n’est pas douteuse. Fabre est un sousintendant militaire, c’est-à-dire un fonctionnaire public, titulaire d’un emploi publie, et il revendique à son profit les avantages pécuniaires afférents à sa fonction. Ces avantages ne sont pas menacés par . un acte particulier du Ministre, invitant un subordonné à refuser au requérant une allocation pour les enfants du premier lit de sa femme, mais par une instruction disposant, par voie générale et autori- “taire (1), en vue de l’application d’un décret antérieur, et réglant, ainsi que l’exprime la requête, les conditions de l’allocation pour tous les chefs de famille fonctionnaires.

De même Legrand est un lieutenant d’infanterie coloniale qui s’estime lésé dans ses avantages de carrière par une instruction générale, excluant de l’avancement au choix tous les officiers placés dans une certaine situation d’ancienneté.

Record est un officier du Service de santé qui attaque une circulaire, instruction générale, parce que, selon lui, elle viole, au détriment de sa situation pécuniaire, nn principe d’équité.

(4) Article 4er. — L’indemnité est due, etc. (Journal officiel» 47 janvier 1945.) -

Enfin l'arrêt de 1922, Association professionnelle de la Préfecture de police, nous apporte des précisions extrêmement intéressantes, à la faveur des conclusions remarquables de M. Corneille, Ce dernier a fort bien vu que la note de service, attaquée par les agents publics incorporés à l’administration de la police, et non par des tiers étrangers qui n’auraient d’ailleurs vraisemblablement eu aucun intérêt au recours, était, de plus, empreinte d’un caractère général, et, pour employer le mot que tout ce développement appelle, réglementaire. Ecoutons le commissaire du Gouvernement :

« Les deux derniers paragraphes de cette note de service, par leur caractère impératif, constituent une addition au règlement de la police parisienne. L’addition au règlement a été déférée, pour excès de pouvoir, par une des associations d’agents de la préfecture. » Et plus loin : « le préfet de police, quand il a, dans un premier paragraphe de sa prétendue note de service, que nous appelons un règlement, interdit... etc.», ou encore, « en subordonnant par mesure générale, réglementaire, en dehors de tout texte de loi ou de décret. l’autorisation spéciale du Code de commerce à sa propre appréciation, le préfet de police nous paraît dans l’espèce avoir excédé ses pouvoirs». (Revue de Droit public, 1922, p. 245 et suiv.) :

Sans doute le Conseil d'Etat, désireux de disculper le préfet de police, accusé de dote de pou- - voir, déclare que celui-ci « s’est proposé, non pas de faire un règlement de police... mais de rappeler, par

un ordre de service, etc.». Il n’en reste pas moins vrai que le caractère général et réglementaire de ce prétendu ordre de service a dû, pour une bonne part, décider le Conseil à admettre sans discussion la recevabilité du recours.

Ainsi, de l’arrêt Thibaut de 1906 à notre arrêt de 1922, nous nous sommes trouvé invariablement en présence d’une situation qui est la suivante: un Ministre ou même un préfet de police, très haut fonctionnaire d’ailleurs, prend une décision par voie générale, destinée à assurer la réalisation de la volonté administrative : il pourrait adopter la forme de l’arrêté qui comporte une formule, qui indique les textes en vertu desquels il est pris. Il ne le fait point, et parce que les questions qu'il veut régler sont toutes relatives à l’organisation du service et à « l’état» des fonctionnaires de ce service, à leurs avantages de carrière, pécuniaires et autres, il se contente de prendre une instruction générale, qu’il appelle le plus souvent circulaire, et qu’il adresse à ses subordonnés, chargés d’en assurer l’application vis-à-vis des fonctionnaires intéressés. L’un de ces fonctionnaires conteste la légalité de cette circulaire devant le Conseil d'Etat, afin de ne pas rester sous la menace d’un acte de caractère général, qu’il estime violer ses droits ou froisser l’un de ses intérêts légitimes.

On saisit, par conséquent, combien les deux conditions sont étroitement liées; linstruction, qui a

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trait au service et à la situation, non seulement fonctionnelle, mais personnelle des fonctionnaires, n’est générale et, pour ainsi dire, réglementaire que vis-àvis de ces fonctionnaires; eux seuls, par suite, peuvent être recevables à déférer au Conseil d'Etat ce qu’on pourrait appeler ce règlement intérieur de l’institution administrative (cf. 2€ partie). La circulaire est faite pour eux ou tout au moins pour la fonction. Sans doute, dans des cas assez fréquents, elle peut avoir une répercussion sensible sur la situation des simples administrés et la modifier plus ou moins directement, mais ce n’est point là son but ni son rôle ordinaire. |

Le statut des fonctionnaires. en effet, n’est pas, en général, déterminé par la loi, et l’on a pu dire que ces fonctionnaires constituaient une colonie à l’inté rieur, soumise au régime du décret. Mais le décret n’est pas l’unique forme sous laquelle le Gouvernement fixe les conditions de leur appartenance à l’institution administrative. Les Ministres ne prennent point de décrets; cependant ils sont les chefs de la hiérarchie et, comme tels, ils règlent souverainement la situation des fonctionnaires. Ils le font par arrêtés ministériels, mais ils le font aussi par simples circulaires. S'il ne s’agissait, dans ces circulaires, que des obligations de service proprement dit, on ne voit pas effectivement la possibilité d’un recours juridictionnel en annulation de la part ni des tiers, ni même d’un fonctionnaire qui n’a pas à s’immiscer dans le contrôle du service. Mais les avantages de carrière, l'avancement, la retraite, les peines disciplinaires

comme les révocations sortent du domaine du service et touchent à la situation personnelle des fonctionnaires. Ceux-ci ne doivent pas pouvoir dépendre de l’arbitraire ministériel à ce point de vue. En fait, ils en dépendent, chaque fois que le Ministre prend, à ce sujet, une circulaire ou même un arrêté. Toutefois, il est admis qu’ils peuvent déférer l’arrêté au Conseil d'Etat.

Vont-ils donc être désarmés lorsque des mesures absolument identiques, de portée égale, seront prescrites, non plus par un arrêté, mais par une instruction générale, à laquelle en pratique les inférieurs hiérarchiques qui l’auront reçue se conformeront tout aussi strictement ? Si l’on note qu’à partir de

1903 une évolution se dessine en faveur des fonctionnaïres dans la jurisprudence du Conseil d'Etat (1), on ne s’étonnera plus qu’en certains cas le haut tribunal se soit départi de la rigueur avec laquelle il repoussait autrefois le recours en annulation d’une instruction de service.

Le grief était, en vérité, tellement évident, les circulaires ressemblaient tant à des décisions réglementaires posant des règles générales, que le Conseil d'Etat était autorisé à recevoir le recours comme si les requérants lui avaient déféré un règlement véritable. Entre 1905 et 1922, nous n’en sommes plus à cette conception singulièrement étroite du grief, dont s’inspirait le commissaire du Gouvernement à

(4) Cf. Alcindor contre Montsarrat (supra, p. 48); cf. 2€ partie, titre II, section 2, ch. 1).

l’occasion de l'arrêt Casse et autres, en 1888 (1), lorsqu'il s’attachait à distinguer l’acte général et réglementaire, tel qu’un décret relatif à l’organisation d’un corps de troupes nouveau, et les actes individuels pris en exécution. Selon lui, ces derniers pouvaient seuls être déférés au Conseil d'Etat, parce qu'eux seuls lésaient directement des droits. M. Hauriou, assez strict cependant sur ce qui touche à la notion de grief, admet sans restriction que le règlement, manifestation de volonté, doit être traité comme une décision exécutoire; il n’est pas de même espèce que la décision particulière à l’affaire, mais tout comme elle, et avant elle, il produit un effet de droit.

(1) Cf. supra, p. 39.