CHAPITRE IV

Malgré la réunion des deux conditions précédentes, le Conseil d'Etat, dans bien des cas encore. refuse de recevoir le recours. — Existence de deux courants jurisprudentiels.

Sans même rechercher des solutions positives données par la jurisprudence, on peut déjà, du simple examen des requêtes et de leur libellé, induire des conclusions. Nous avons vu les requérants s’enhardir peu à peu et, après avoir commencé à déférer au Conseil d’Etat une instruction qu'ils qualifiaient décision, puis une décision qu’ils prétendaient contenue dans une instruction, finir par attaquer purement et simplement l’acte en lui-même et comme tel. Nous avons noté une sorte de constance du Conseil d'Etat à recevoir en ce dernier cas le recours “sans discussion, lorsqu'il visait une instruction disposant par voie générale et qu’il était formé par un fonctionnaire dont cette instruction modifiait la situation. Nous pourrions donc nous attendre, à partir surtout de 1916 (Fabre), à ce que les requérants qui ont qualité de fonctionnaires publics, n’hésitent en aucune façon à déférer directement au Conseil les circulaires qu’ils estiment violer la loi à leur détriment. Si la

Jurisprudence que nous avons mise en lumière par une série. d’arrêts (Fabre, Record, Legrand) est désormais bien fixée, il devient inutile d’user du moindre détour. Or, dans certains cas, on constate au contraire, de la part des requérants, une timidité persistante.

Ainsi, en 1920, un officier d'administration en retraite, ayant à seplaindre d’une cir ulaire du Ministre de la Guerre qui lui supprimait certains avantages pécuniaires, au mépris, prétendait-il, d’un décret antérieur, sollicite du Conseil d'Etat l’annulation non pas de la circulaire elle-même, mais « des décisions contenues dans la circulaire» (1). Sans doute le Conseil admet implicitement la recevabilité, pour . statuer au fond et déclarer que le Ministre « n’a pas méconnu les prescriptions du décret précité» (Devaux, 18 juin 1920, Recueil, p. 585). On ne saurait donc prétendre q e nous sommes en présence de l’ancienne jurisprudence proprement dite : tout de même, !l est curieux de noter les termes de la requête, d’où est complètement absente la hardiesse de Desplas, de Fabre, de Legrand. La nuance est faible, évidemment, mais nous croyons qu’elle est cependant une indication de l'incertitude des intéressés, en face d’une jurisprudence instable.

D'ailleurs, dans bien des cas, il n’est plus question de nuance, mais les requérants se gardent absolument d’attaquer la circulaire, et bien que l’estimant illégale, ne défèrent que la décision individuelle qui

(1) Absolument comme l'avait fait Thibaut en 1906.

en a fait application. Nous avons signalé une requête de Taunay, en 1920, animée de la même prudence; mais Taunay, propriétaire d’un cercle catholique, n’était qu’un tiers étranger à l'Administration. Voici, au contraire, un lieutenant-colonel, un général, un lieutenant de vaisseau, tous membres incorporés à l'institution administrative, tous agents du service public de défense nationale, et qui procèdent comme Taunay à l’égard de l’acte quasi-réglementaire qui les atteint dans leur situation de fonctionnaires.

Le général Guyot d’Asnières de Salins avait été placé au cadre de réserve par anticipation, en conformité d’une circulaire ministérielle du 22 décembre 1917, qui décidait par mesure d’ensemble que sauf cas exceptionnels, les généraux de division seraient affectés à ce cadre dès qu’ils auraient atteint l’âge de 60 ans. {1 soutient que les instructions contenues dans cette circulaire sont contraires à la loi, qui exige pour chaque intéressé constatation individuelle d'inaptitude à lexercice du commandement. Le Conseil d'Etat lui donne gain de cause. C’est donc bien en vertu de son caractère de généralité, et parce qu’elle prescrivait une mesure d’ensemble, que la circulaire de 1917 apparaissait illégale. Mais le général n’a pas déféré cette circulaire au Conseil; il a attaqué le décret qui le placait au cadre de réserve sur une proposition de ses chefs, formulée par eux, ainsi que l’exprime l’arrêt, dans le but unique de se conformer aux prescriptions de la circulaire (7 maï 1920, Guyor d'Asnières de Salins, Recueil, p 447).

Le lieutenant de vaisseau de réserve Deflesselle

se borne, de même, à demander l’annulation d’une décision « comme faisant application d’une instruction qui méconnaîtrait les prescriptions d’un texte réglementaire et serait, par suite, entachée d’illégalité» (Deflesselle, 18 juin 1920, Recueil, p. 587); il ne défère pas au Conseil l'instruction qu’il prétend illégale. Le lieutenant-colonel de Girard de la Chaise, rayé des cadres de l’armée active par application d’une circulaire ministérielle sur le rajeunissement des cadres, prétend également que cette circulaire est illégale, de par sa généralité même. Si le Ministre soutient qu'il a le droit de proposer pour la retraite d'office les officiers fatigués, il ne peut le faire que par mesure individuelle. Ici encore de la Chaise ne demande pas l’annulation de la circulaire, mais celle de la décision prise en vue de son application (de Girard de la Chaise, 24 décembre 1920, Recueil, p. 1103). [Cf. Barral, 28 novembre 1919, p. 857]. Enfin — pour citer d’autres fonctionnaires que ceux appartenant à l’armée — un instituteur qui, sous prétexte qu’il se présentait aux élections législatives, avait été mis en congé d’office avec privation de traitement en vertu d'instructions ministérielles en ce sens, forme un pourvoi non pas contre les instructions qu'il estimait d’ailleurs illégales comme restreignant l’exercice de ses droits politiques, mais contre la mesure individuelle de misé en congé d'office (Sambat, 9 août 1918, Recueil, p. 832). Nous retrouverons cette espèce dans l’étude de la violation de l'instruction (infra, 2° partie, titre Il, section 3). Constatons seulement ici que le caractère