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de généralité de la circulaire n’est pas douteux, puisque le Ministre de l’Instruction publique observait : « La décision attaquée n’a constitué que l’application au requérant d’une mesure générale prise à l’égard de tous fonctionnaires candidats».

Mais, va-t-on peut-être nous objecter, toutes ces citations ne sont pas absolument convaincantes, car les requérants peuvent fort bien s'inspirer d’une jurisprudence périmée à laquelle ils se conforment sans savoir que, depuis l’arrêt Fabre, les intéressés qui ont qualité de fonctionnaires sont affranchis de la nécessité d'attendre, pour se pourvoir contre elle, la décision ultérieure qui fera application directe et individuelle des instructions générales. La timidité de leurs requêtes est une présomption, elle n’est pas une preuve que la jurisprudence ne soit pas aussi fixée sur ce point que les arrêts comme l’arrêt Fabre ou l’arrêt Legrand le laissent paraître. Pour fournir cette preuve, il faudrait connaître, non plus des requêtes, mais des arrêts proprement dits, dans lesquels le Conseil d'Etat, en dépit de la réunion des deux conditions qui nous sont maintenant familières, affirmerait formellement que, même dans ce cas, il se confine dans l’exigence de l’acte d’applieation individuel et direct. Il refuserait sans distinction de recevoir le recours en tant qu’il est dirigé contre linstruction de service, indépendamment de l’acte pris en conformité.

Nous connaissons quelques arrêts rendus dans cet

esprit. [ls sont typiques et suflisent amplement à ‘confirmer notre démonstration.

C'est d’abord l’arrêt Agombard, du 9 janvier 1920 (Recueil, p. 13). Des officiers mariniers, qui se prétendent lésés dans leurs droits à l’avancement, défèrent au Conseil d'Etat la circulaire du Ministre de la Marine qui règle cet avancement. Par précaution, sans doute, et selon le procédé que nous avons exposé en détail, ils attaquent, en même temps, les actes individuels par lesqueis le Ministre de la Marine a promu effectivement tel et tel à des grades supérieurs, en application de la circulaire précédente. Avec grand soin, le Conseil d'Etat rejette le pourvoi en tant qu'il vise l’instruction générale, et le reçoit en tant qu'il concerne les actes individuels d’application (1).

« Considérant que la circulaire par laquelle le Ministre a donné des instructions aux préfets maritimes et aux officiers commandant à la mer et à la terre au sujet de l’avancement... ne contient pas de décision susceptible de faire grief aux requérants.

« Mais considérant que les requêtes susvisées sont dirigées. en outre, contre le décret du 1€ octobre 1915 et l’arrêté du Ministre de la Marine du 22 du même mois, portant promotion aux grades de mécanicien principal de 2€ classe et de premier maître mécanicien: qu'il y a lieu dès lors d’examiner la régularité de ces actes.» à

(1) Cf. au contraire l’arrêt Record, (supra, p. 12h qui recevait le pourvoi dans son ensemble. =

EN 458. à

Dans le cas précédent. les fonctionnaires requérants avaient eux-mêmes pris soin de « diriger en outre» leurs requêtes contre des actes dont le caractère de décision exécutoire ne pouvait être contesté. | Voici, ce qui est plus, significatif encore, le Conseil d'Etat qui, de lui-même, mis en présence d’un pourvoi visant cette fois uniquement l’instruction générale, suppose, par un détour analogue à ceux que nous avons déjà étudiés, que ce pourvoi est dirigé en fait contre les mesures d'application individuelle qui ont atteint les requérants, et, comme tel, il le déclare recevable. Nous voulons parler d’une série d’arrêts, rendus tous dans les mêmes circonstances de fait et rigoureusement identiques d’ailleurs par les termes dans lesquels le Conseil discute la recevabilité, si bien qu’on a l’impression, à les lire, qu’ils reproduisent une formule immuable et en quelque sorte consacrée. C’est, le 27 décembre 1918, l'arrêt Chevassu et autres (Recueil, p. 1185); le 21 novembre 1919, l’arrêt Autier (Recueil, p. 857), le 6 février 1920 l’arrêt Laget, Bruneau et Palmade (Recueil, p. 147);le5 mars 1920,

larrêt Devarenne et Forgette (Recueil, p. 242),

etc...

Il s’agit chaque fois d’anciens officiers rappelés à l’activité en 1914, et qui ont vu suspendre, pour cette raison, le paiement des arrérages de leur pension, conformément à une circulaire du Ministre de la Guerre du 20 août 1914, prise en exécution de la loi sur l'interdiction du cumul d’une pension et d’une solde. Après l’armistice, ils défèrent tout naturellement . au Conseil d'Etat cette circulaire, sans

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spécifier qu’elle contient décision, puisque il a été admis qu’une instruction générale peut, comme telle, être l’objet d’un recours en annulation. Ils s’estiment d'autant plus fondés à le faire que, dans l’espèce, aucune décision individuelle véritable, décret, arrêté, n’est intervenue (1). Il a seulement été pris des mesures d'exécution en application de la circulaire, et les mesures d'exécution, comme le reconnaît M. Hauriou, « n’ajoutent aucune prétention de droit aux décisions antérieures» (D. A., 10e édit., p. 429). Or. le Conseil répond dans les mêmes termes en 1918, en 1919 et en 1920. Nous citons sa formule, qui se reproduit intégralement chaque fois:

« Sur la recevabilité... considérant que la circuläre se borne à prescrire des mesures d'instruction; qu’elle n’est, dès lors, pas susceptible d’être déférée au Conseil d'Etat par la voie du recours pour excès de pouvoir. Pete

«Mais considérant que les requérants, qui en suite des mesures prescrites par la circulaire précitée ont vu suspendre le paiement des arrérages de leur pension de retraite, sont recevables, à l’occasion de l’application qui leur a été faite de ladite circulaire, à discuter la légalité de cette retenue... qu’il y a donc lieu de statuer au fond sur les requêtes. »

Îl convient de remarquer que le Conseil s’est réservé uve sorte d’échappatoire, en parlant de « mesures d'instruction», dont le caractère préparatoire n’est

(1) C'était, au contraire, le cas dans l'espèce précédente (Agombard),

en général pas contesté (1). Mais nous savons par l'arrêt Agombard que le Conseil n’hésite pas, même en 4920, à déclarer irrecevable un recours formé contre une circulaire, pour la raison ouvertement donnée que celle-ci ne contient que des instructions. Le fat

que, dans les arrêts où se trouve la formule précitée,

il a opposé au pourvoi l’argument tiré non pas du caractère d’instructions de service, mais de celui de mesures d’instruction qu'aurait présenté l’acte attaqué, ne saurait, selon nous, faire illusion sur la véritable tendance jurisprudentielle à laquelle :l obéit ici.

Cette tendance est, par conséquent, absolument contraire à celle qui se faisait jour et s’affirmait, parallèlement aux arrêts que nous venons d'étudier, de 1916 à notre époque. On comprend que les fonctionnaires, désireux d’attaquer une circulaire réglant leur situation d’une façon qu’ils estimaient illégale, aient manifesté quelque hésitation sur la forme à donner à leur requête. On comprend qu'ils se soient tantôt enhardis à déférer au Conseil d'Etat la cireulaire sans aucune atténuation — tantôt bornés à se pourvoir contre la « décision contenue» dans « ou constituée» par cette circulaire — tantôt même résignés à en contester la légalité, à l’occasion d’un

(1) M. Hauriou note toutefois qu’il peut arriver que des actes d'instruction « modifient en réalité la situation et soient considérés comme des décisions ». (D. À., 108 édit., p. 429, note 1.)

recours formé contre la décision qui leur en avait fait application individuelle. Il semble que nous soyons 1c1 en présence de deux courants. Le premier prend sa source dans les lointaines régions d’une Jurisprudence singulièrement étroite dans sa notion du grief. Le second, au contraire, est issu d’une jurisprudence plus libérale et de moins en moins stricte sur la qualité de l’intérêt exigé. Il tend à protéger les fonctionnaires publics contre les modifications que viennent apporter discrétionnairement, à un statut suffisamment indécis, flottant et menacé, des actes de l’autorité supérieure qui jouissent en fait, à l’intérieur de l’institution administrative, de toute la force obligatoire d’un règlement, sans en présenter, par ailleurs, les garanties juridictionnelles.