CHAPITRE V

L'arrêt du 24 mars 1922. — Chambre syndicale

des Fabricants d’Eaux gazeuses de Paris. — Sa portée.

Nous n’avons pas jusqu'ici, en ce qui concerne les recours que peuvent former les particuliers contre ces actes à effets pratiquement réglementaires que sont les instructions générales, discerné la dualité jurisprudentielle que nous signalions au chapitre précédent. Cela s'explique d’ailleurs, parce qu’il est rare qu'une circulaire dispose directement à l'égard de simples administrés. Mais il peut arriver, nous le savons, qu’elle le fasse et qu’on soit tenté d'admettre alors la recevabilité. Ce pas aurait-il été franchi par le Conseil d'Etat dans un arrêt dont nous connaissons déjà des bribes, mais sans en avoir une vue d’ensemble, l’arrêt Chambre syndicale des Fabricants d’Eaux gazeuses de Paris, du 24 mars 1922, cité par

M. Jèze dans la Revue de Droit public de l’année

(p. 247)? Nous allons brièvement exposer les faits:

Tous ceux qui livrent ou administrent au public des eaux minérales naturelles ou artificielles étaient, avant le 30 août 1907, soumis à une triple formalité : l’autorisation préalable, l'inspection, le paiement d’une taxe d'inspection. Or, le 30 août 1907, une lettre-

imstruction du Ministre de l’Agriculture au préfet de police invita celui-ci à restreindre cette réglementation aux commerçants pratiquant la vente caractérisée du produit, fabriqué en dehors de leur établissement. C'est-à-dire que les restaurateurs et limonadiers, qui se servaient d’un appareil récemment découvert, lauto-siphon, pour préparer eux-mêmes leurs eaux gazeuses, qu'ils débitaient sur place, se trouvaient désormais exempts de la triple formalité indiquée plus haut. Une catégorie entière était ainsi dispensée d’une loi par une instruction de service ue par voie générale.

La Chambre syndicale des Fabricants d’ Eëbx azeuses, dont les membres étaient atteints incontestablement et directement par un acte qui favorisait des concurrents immédiats, se garda de déférer les instructions elles-mêmes au Conseil d'Etat. Elle adressa à quatre Ministres (de l'Intérieur, de l’Agriculture. du Commerce, des Finances) des lettres sollicitant le retrait de ces instructions et demandant que les débitants fussent, comme les autres, soumis strictement à la loi. N’ayant pas obtenu de réponse, la Chambre syndicale déféra au Conseil d'Etat les décisions implicites de rejet résultant d’un silence de plus de quatre mois.

©. Ecoutons le commissaire du Gouvernement, M. Rivet, dont les conclusions ont vraisemblablement entraîné, comme il arrive souvent, le verdict du Conseil:

« Si, au lieu de se pourvoir contre le refus implicite opposé à sa demande, la Chambre syndicale

— At

s’était pourvue contre l'instruction du 30 août 1907, son recours — votre jurisprudence admettant, depuis l'arrêt Fabre, les pourvois formés contre les instructions ministérielles — eût été considéré à coup sûr comme recevable. Le fait qu’en l’absence de publication du document, la requérante a dû user du procédé que nous vous avons fait connaître, ce fait ne saurait réduire votre droit de contrôle » (R:D.ip:-1992/:0r 252)

Nous avons déjà fait allusion à une phrase de ce passage, celle où M. Rivet affirme que la jurisprudence du Conseil admet les recours contre les instructions ministérielles. Nous allons la reprendre ici pour résumer en quoi elle ne correspond pas, à beaucoup près, à la réalité jurisprudentielle. |

En premier lieu, le Conseil d'Etat n’admet pas plus depuis 1916 qu'auparavant, le recours formé contre des instructions particulières, même ministérielles (Hiti a Hiti et Tefau, 11 juin 1920, supra, p: 196).

En second lieu, et s’il s’agit d’instructions ministérielles disposant par voie générale, le Conseil d'Etat n’admet point, en principe, les simples administrés à les attaquer directement (Taunay, 25 juin 1920, par déduction. Supra, p. 149).

En troisième lieu enfin, et toujours en matière d'instructions ministérielles générales, le Conseil d'Etat ne reconnait point, d’une façon constante, aux fonctionnaires même dont la situation et les avantages de carrière sont lésés par ces instructions, la faculté de les lui déférer. Et cependant ce sont ici

les conditions même dans lesquelles l’arrêt Fabre était intervenu.

- Or, dans les circonstances présentes, en 1922, les requérants ne sont même pas des fonctionnaires, mais bien de simples administrés absolument étrangers à l’Administration. Quelle assurance pouvait done avoir le commissaire du Gouvernement que le Conseil dût à coup sûr considérer, en vertu de sa jurisprudence issue de l’arrêt Fabre, le pourvoi comme recevable? En réalité, si les requérants se sont servis du procédé qui consistait à déférer au Conseil la décision implicite de rejet, ce n’est pas parce que les instructions n’avaient fait l’objet d’aucune publication, c’est bien plutôt parce que la jurisprudence , antérieure ne leur offrait aucune garantie au point de vue de la recevabilité de leur pourvoi, au cas où ils l’auraient formé directement contre les instructions ministérielles.

Quoiqu'il en soit, puisque dans l’espèce les instructions de service ne faisaient l’objet d’aucun recours, les suppositions de M. Rivet étaient toutes gratuites. Mais, passant à l’examen du fond, le commissaire du Gouvernement donnait, sans restriction, gain de cause à la Chambre syndicale: « Vous n’hésiterez pas à affirmer, déclarait-il au Conseil d'Etat, que le régime appliqué... aux débitants, fabricants d’eau de Seltz, en ce qui concerne l’inspection et la taxe d’inspection, était nettement contraire aux exigences de la loi».

Et ïl concluait « que les décisions ministérielles maintenant l’exonération d’inspection et de taxe

d'inspection, ensemble les instructions ministérielles prescrivant lesdites exonérations, soient annulées» (ibid., p. 254). e

Le Conseil d'Etat reproduit purement et simplement cette conclusion et statue dans les mêmes termes :

« Les décisions ministérielles implicites maintenant l’exonération — ensemble les instructions ministérielles prescrivant ladite exonération sont annulées» (ibid., p. 258).

Ainsi — fait jurisprudentiel sans précédent — mis en présence. d’un recours où l'instruction de service n’était pas même attaquée à la faveur d’un détour quelconque, où, seule, une véritable décision, nettement individuelle, lui était déférée, le Conseil d'Etat ne se contente pas d’annuler cette décision, il annule, en même temps, l’instruction de service qui était à sa source et qu’il estime illégale. En un mot, 1l statue ultra petita en une matière pour laquelle nous l’avons vu se refuser, non seulement à statuer au fond, mais même à recevoir en la forme. Avant de rechercher s’il existe un fondement à cette soudaine volte-face, et quel il est et sa portée, assuronsnous que, même au cas d'illégalité reconnue, le Conseil d'Etat ne prononçait pas, avant cet arrêt exceptionnel, l’annulation des instructions dont il avait l’occasion d’examiner la valeur. On pourrait, en effet, concevoir que, par souci de sauvegarder la légalité, le haut tribunal eût pris parfois sur lui

d'annuler des actes contre lesquels il n’eût pas admis un recours direct. ;

Ainsi, en 1909, époque où la tendance des requérants à attaquer directement l’instruction de service, n'apparaît pas encore, un cas se présente, dans lequel lillégalité de cette instruction est flagrante. Cest l’espèce Carsault, déjà étudiée au point de vue de la notification (10 décembre 1909, Recueil, p. 979). On se souvient que Carsault, simple commerçant (1), avait déféré en même temps au Conseil d'Etat, pour annulation, une décision du préfet de police et les instructions du Ministre du Travail sur lesquelles la décision précédente était fondée. Il s’agissait de l’interprétation à donner à la loi sur le repos hebdomadaire. Avec le système du Ministre, une fois l’autorisation de dérogation accordée pour un établissement, le commercant n’aurait même pas eu à en demander une semblable pour un autre établissement qu'il aurait également exploité, conséquence qui eût été contraire à la loi Le Conseil d'Etat annula la décision du préfet de police pour ce motif. C'était reconnaître queles instructions dont cette décision s'était directement inspirée devaient être également annulées pour illégalité, d'autant que le requérant sollicitait cette annulation. Le Conseil d'Etat cependant ne l’admit pas et, bien loin d’annuler au fond, refusa de recevoir en la forme le recours, en tant qu'il était dirigé contre les instructions ministérielles.

(1) De même qu’en 1922 les Fabricants d’Eaux gazeuses.

Même en 1920, le Conseil ne statue pas ici ultra petita et n’annule point une circulaire qu'il Juge illégale, alors que le recours ne vise que l’acte pris en vue de son application. L’arrêt du 7 mai, général Guyot d’Asnières de Salins (supra, p. 154), en fournit la preuve. Le général attaquait un décret individuel, qui n’était que la conséquence d’une circulaire antérieure. Le Conseil estime que le requérant est fondé à prétendre avoir été privé d’une des garanties essentielles auxquelles lui donnait droit une loi du 10 avril 1917. Ce fait ne s’est produit, reconnaît par ailleurs le Conseil, que par suite du souci qu’on a eu en haut lieu de « se conformer aux prescriptions d’une circulaire». Annulant le décret individuel. le haut tribunal va-t-il en même temps annuler la circulaire qui viole évidemment la loi, puisqu'elle est à la base d’actes illégaux ? Pas le moins du monde.

Par conséquent, notre arrêt de 1922 apporte en ce sens un élément absolument nouveau. Le requérant n’est même pas un fonctionnaire publie, il se garde de solliciter l’annulation d’un acte dont il juge n’avoir pas à connaître, en vertu d’une jurisprudence maintes fois affirmée. Et le Conseil lui accorde cette annulation. A-t-il voulu déclarer par là de façon éclatante que, désormais, il admet le simple administré à connaître des instructions ministérielles à caractère général ? Ou même, puisqu'il ratifie implicitement les conclusions du commissaire du Gouver-

nement, à connaître de toutes les instructions ministérielles, quelles qu’elles soient, générales ou particulières ? Nous croyons qu’à interpréter ainsi notre arrêt comme la manifestation évidente d’un revirement jurisprudentiel, à la suite duquel tous les recours contre toutes les instructions ministérielles seraient désormais recevables, on s’exposerait à des déceptions ultérieures. La vérité est qu’il faut limiter la ratification implicite du Conseil à l’hypothèse qui est celle de l’espèce: l'instruction ministérielle, qui présente un caractère incontestable de généralité, atteint l’administré directement et non plus par simple répercussion à l’occasion de l’organisation du service. En ce sens, nous constatons non pas un revirement proprement dit, mais une tendance manifeste à un revirement futur, lorsque l’instruction générale sera effectivement attaquée dans ces conditions. Et, sans doute aussi, le Conseil n’a suivi si étroitement la marche que lé commissaire du Gouvernement lui traçait que parce que, dans le cas présent, il existait des raisons spéciales qui exigeaient une solution énergique. ;

Ces raisons tiennent étroitement, d’ailleurs, au caractère général et quasi réglementaire que revêtaient les instructions de service, telles que celles du Ministre de l’Agriculture en 1907. Mais elles touchent également à la détermination des limites dans lesquelles doit évoluer le pouvoir discrétionnaire. Il s’est affirmé, de plus en plus, dans ces dernières années, que le pouvoir discrétionnaire ne s’exerce pas avec autant d’étendue dans le domaine

pe

du pouvoir réglementaire que dans celui du pouvoir de décision individuel. Le fondement du pouvoir discrétionnaire est, en effet, qu’il faut tenir compte des cas particuliers; au contraire, le domaine propre du règlement embrasse ce qui est général. Or, dans l'espèce, il n’y a point, sans doute, règlement proprement dit, mais, si l’on va au fond des choses, le résultat n’est-il pas identique ? Il est donc difficile de reconnaître ici à l'Administration un pouvoir d'appréciation absolu. C’est ce que M. Rivet fait ressortir en termes saisissants, et c’est là, nous le croyons volontiers, qu’est l'inspiration véritable de l’arrêt :

« Si le recours ne visait que l’exonération d’un particulier, nous hésiterions — s’il ne critiquait que le refus d’assujettir individuellement, nous vous demanderions de proclamer que l’autorité administrative a reçu un pouvoir discrétionnaire pour apprécier, dans chaque espèce, si le texte était ou non applicable. Mais s'agissant. d’une réglementation générale, tout autre. c’est toute une classe d'individus que l'Administration a exonérés. L’intérêt de la requérante apparaît comme évident. La question revient à savoir si, en se refusant. l'Administration n’a pas donné, du texte de la loi, une interprétation inexacte.» (A. D. p., 1922; p. 251.)

On voit quelle haute question était soulevée, englobant et dépassant celle de la recevabilité des recours formés contre l’instruction de service. Cette question subsidiaire a bénéficié, en quelque sorte, du sillage creusé par une théorie distincte qui l’a

entraînée avec elle. Mais — et c’est toujours sur ce point que nous voulons insister — elle n’en a bénéficié que parce que l'instruction de service présentait précisément un caractère de généralité incontestable. I] s'agissait bien, comme l'indique le commis. saire du Gouvernement, d’une « réglementation générale». Le