CONCLUSIONS DE LA PREMIÈRE PARTIE

Si, d’un rapide coup d'œil, nous passons en revue dans son ensemble la jurisprudence que nous venons d'étudier en détail, à quelles conclusions nous arrétons-nous ? |

A. — Le Conseil d'Etat part de cette idée préconçue que l'instruction de service, quelle qu’elle soit, n’est pas une décision et ne fait pas grief. Dans bien des circonstances cependant, 1l se révèle ardemment désireux de découvrir, à son occasion, -une décision susceptible de faire l’objet d’un recours recevable. Il la découvre ainsi, par un détour singulier, dans les observations que fait le Ministre sur le pourvoi, quand elles portent sur le fond. Mais c’est un procédé qui n’est pas exclusivement réservé à la jurisprudence de l’instruction de service. Et le Conseil d'Etat n’en fait pas usage chaque fois qu’il lui serait loisible de le faire.

De même, dans le fait qu’une instruction de service a été notifiée ou communiquée par l’inférieur qui l’a reçue ‘à l'intéressé qu’elle visait, le haut tribunal saisit souvent une occasion de reconnaître recevable un pourvoi qui, en lui-même, ne l’est pas. Mais, vers la même époque où, soit formellement, soit

implicitement, le Conseil d'Etat attribue cette valeur que nous avons vue accessoire ou principale, au fait de notification ou de communication, il ne se prive point, dans d’autres arrêts, de lui refuser toute portée, soit implicitement, soit formellement (Carsault, 1909).

Dans cet autre fait, qu’une instruction de service aboutit à rejeter une réclamation, un recours ou une demande, le Conseil d'Etat trouve également matière à décision. Cela ne l’empêche point, dans certains cas. de ne tenir aucun compte de cette particularité (1) ou de n’en tenir compte, tout au moins, qu’en termes hésitants, équivoques (dame Maître).

Enfin, le Conseil d'Etat admet que l’instruction de service qui, en principe, n’est pas une décision susceptible de faire grief, puisse exceptionnellement, et dans les circonstances de l’espèce, « contenir» ou « constituer» décision, soit pour une part, soit même pour le tout. II l’admet explicitement en se prononçant sur la recevabilité du pourvoi. Il l’admet aussi d’une manière implicite, en recevant sans discussion un recours que les requérants ont pris soin de former contre la « décision» contenue dans l'instruction. Mais, en elle-même et comme telle, l’instruction de service n’est toujours pas susceptible de recours.

B. — Cependant, à la faveur de cette admission implicite de la recevabilité, qui se fait jour à l’abri

(1) Arrêt Vergnon, qui s’oppose à l'arrêt dame Saradin (supra, p. 90 et 95). Arrêt Gossoin, qui contraste avec l'arrêt Bazenant- Delpon (supra, p. 90 et 99). |

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des termes même des requêtes, le Conseil est amené à perdre tout à fait de vue l’idée préconçue d’où il est parti, à savoir que l'instruction de service, quelle qu’elle soit, n’est pas une décision et ne fait pas grief. Les requérants. l’y conduisent en lui déférant directement, non pas « une décision» mais bien « une instruction» ou « une circulaire». Si bien que nous arrivons, en 1916, à un arrêt Fabre qui a tout l'air d’un arrêt de principe, à la suite duquel la recevabilité du recours formé directement contre l’instruction de service en elle-même ne fait plus question. Effectivement, à cet arrêt Fabre se rattachent une série d’autres arrêts d’où la même solution se dégage.

Mais, immédiatement, apparaissent des ressemblances caractéristiques dans les conditions des recours auxquels les arrêts précédents correspondent. Ces recours sont tous, en effet, dirigés contre des instructions générales, d’ordinaire des circulaires ministérielles, en tout cas contre des actes qui ressemblent à des règlements. Ils sont tous formés par des fonctionnaires publics et non par de simples particuliers. D'ailleurs, le Conseil d'Etat s’en tient à ses solutions antérieures fondées sur la notion de décision et sur celle de l’acte ultérieur pris en application individuelle de l'instruction de service — chaque fois que de simples particuliers lui défèrent une instruction, si générale soit-elle. Il en est de même, mais sans distinction de requérants, lorsque le recours ne vise que des enstructions particulières, qui ne ressemblent nullement à des règlements.

CG. — Au reste, il ne faut point s’illusionner sur la valeur absolue de l’analyse faite au paragraphe précédent. Rien dans tout cela n’est immuable, et parfois même apparaissent entre les arrêts, en dépit de la similitude des faits et des requêtes, des contradictions évidentes. C’est ainsi que des recours, formés par des fonctionnaires contre des instructions générales ressemblant à des règlements, se heurtent, malgré cette réunion de nos deux conditions solidaires, à l’irrecevabilité (Agombard, supra, p. 157).

Par la force des choses, et devant l'impossibilité de concilier ces solutions avec celles qui découlaient de l’arrêt Fabre et des arrêts analogues, nous avons été amenés à admettre ici l’existence de deux courants opposés de jurisprudence (supra, p. 160).

Mais, en sens inverse, à l’occasion d’un recours formé par des commerçants et ne mettant en jeu que très indirectement des instructions de service (de caractère général, il est vrai), nous voyons le Conseil d'Etat annuler comme illégales les instructions dont ces simples administrés n’avaient pas osé lui demander l'annulation (Chambre syndicale des Fabricants d'Eaux gazeuses).

Il faut sans doute voir là, avons-nous dit, la manifestation d’une tendance du Conseil à déclarer éventuellement recevables les recours des simples particuliers contre l'instruction générale qui les atteint directement. Mais on ne peut rien préjuger de cet arrêt, quant à la recevabilité du recours formé par eux contre le même acte, qui ne les tou-

cherait qu’indirectement à l’occasion de l’organisation du service.

Le Conseil d'Etat n’est, sans doute, pas encore ici au terme de son évolution jurisprudentielle. Quelle orientation définitive est-il probable, est-il souhaitable qu’il prenne ? Nous envisagerons successivement la question de l'instruction générale, qui ressemble à un règlement, et celle de l'instruction particulière, qui ressemble à la décision individuelle.

A. — Nous croyons que le Conseil finira par se rallier, dans tous les cas, sauf en certaines espèces imprévisibles, à la jurisprudence de l’arrêt Fabre, de l’arrêt Record, de l’arrêt Legrand, suivant laquelle les fonctionnaires sont implicitement recevables à lui déférer directement l'instruction générale. La dualité que nous signalions est destinée à faire place à l’unité, dans le sens favorable aux requérants.

Nous jugeons même que le Conseil d'Etat doit arriver, dans un avenir plus ou moins proche, à dépasser l’hypothèse de l’arrêt Chambre syndicale des Fabricants, d’Eaux gazeuses, et à recevoir les recours des particuliers, dans le cas où ces derniers ne sont qu'indirectement atteints par les instructions générales dont ils demandent l’annulation. C’est-àdire que la distinction qui ressort de notre étude, sans qu’elle ait jamais été affirmée, entre les requérants fonctionnaires et les requérants simples administrés, devra s’effacer complètement. A notre sens,

du fait qu’un acte qui dispose par voie générale, qui est susceptible, par conséquent, d’inspirer un nombre considérable d’actes individuels, est accusé de n'être pas conforme à la loi, il devient nécessaire de le juger, pour l’absoudre ou pour le condamner. Tout requérant, même s’il n’est atteint qu’indirectement à l’occasion de l’organisation du service et à condition toutefois que son intérêt coincide avec celui de la bonne administration, doit être recevable à jouer ici le-rôêle d’une sorte de ministère public. Ainsi que l'écrit M. Grélat: « C’est l’intérêt supérieur de la légalité qui est en jeu» (Thèse, p. 807).

B. — Nous venons de citer M. Grélat. Or, celui-ci, invoquant l'intérêt de la légalité à l’effet de permettre d'ouvrir le recours contre l’instruction de service, ne distingue pas entre le caractère général ou le caractère particulier que cette instruction peut présenter. «En l’absence de tout texte exceptionnel, écrit-il, l’acte administratif, quel qu'il soit, se caractérise essentiellement par sa subordination à la loi. Et la sanction de cette subordination, c’est, avant tout, dans l’article 9 de la loi du 24 mai 1872, qu’il convient de la chercher; article qui ouvre, au profit de tout administré lésé, un recours pour excès de pouvoir, à l'effet d’obtenir l’annulation de tout acte administratif illégal. » (Thèse, p. 809.) Par conséquent. l'instruction particulière par laquelle un supérieur guide, de façon plus ou moins impérative, la conduite de l’inférieur hiérarchique dans un cas bien individualisé, devrait, selon M. Grélat, pouvoir, elle

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aussi, être déférée directement et en elle-même au Conseil d'Etat.

Or, nous nous souvenons que, sur ce point, le Conseil n’a pas varié. Certes, il s’est départi de son ancienne présomption, à la faveur de détours que nous connaissons, et qui aboutissaient tous à découvrir une décision contre laquelle le pourvoi fût recevable. Mais il ne s’est pas seulement réservé d’user de ces détours ou de ne pas en user, 1l a pris soin toujours, sauf en dé très rares exceptions, de spécifier qu’il recevait seulement le recours en tant qu'il visait une décision véritable contenue dans l'instruction particulière. En parlant d’exceptions, nous faisons allusion aux arrêts Commune de Saint- Malo et Sauvelet (1) dans lesquels l’admission de la recevabilité est implicite et se fonde sur le fait de la notification. |

Précisément, à l’occasion de ces deux arrêts, nous remarquions que l’admission implicite de la recevabilité n’était peut-être pas, en l’espèce, très juridique. Nous manifestions par là notre tendance à lui préférer les solutions explicites données par le Conseil d'Etat dans la plupart des arrêts qui touchent à l’instruction particulière. C’est qu’en effet ces solutions nous semblent, pour diverses raisons, inspirées d’une grande sagesse.

10 On ne peut pas traiter de la même façon l’acte par lequel une autorité supérieure dispose par voie générale et l’acte individuel préparatoire qui n’a

(4) Supra, p. 74 et 75.

d’autre but que d’inspirer une décision ultérieure du subordonné. Au second cas, seul est en cause le pouvoir de direction hiérarchique. Au premier cas, c’est, avant tout, le pouvoir de réglementation qui domine et ce pouvoir doit, par essence, être soumis étroitement au contrôle juridictionnel. L’Administration ne jouit, nous l’avons dit, que d’une faible appréciation discrétionnaire dans le domaine de l’acte général, de l’acte réglementaire. Cette appréciation s'exerce, au contraire, avec une grande liberté dans le domaine de l’acte individuel, tel que l’instruction particulière que le supérieur adresse à - l’inférieur, à l’effet de lui faire prendre une décision à l’égard de l’administré (1).

20 En principe, rien de définitif n'intervient au moment où l'instruction particulière est prise. Il serait abusif que les tiers pussent entraver sans cesse lexercice du pouvoir de direction hiérarchique, en arguant d’illégalités manifestées seulement en intentions, en menaces dont-l’exécution est souvent lointaine et subordonnée à diverses circonstances de fait.

30 Ce serait de plus, en certains cas, une violation des principes de la bonne administration. La question de séparation des compétences peut, en effet, se poser et l’autorité supérieure se trouver incompétente à l’effet de prendre, sur le point qui a fait de sa part

(1) Il importe peu que ces administrés soient de simples particuliers ou des fonctionnaires du service. Par rapport au supérieur et à l’inférieur, ils sont des tiers.

l’objet d'instructions à l’inférieur seul compétent, une décision susceptible d'atteindre les intéressés et de leur être opposable.

Cependant il arrive, par exception, que d’ores et déjà l'instruction particulière présente un caractère définitif, la compétence de son auteur étant hors de cause, et que le requérant soit fondé en l'espèce à voir en elle une décision qui lèse un de ses intérêts légitimes. Ce n’est pas toujours une décision exécutoire, c’est-à-dire susceptible, telle qu’elle se présente, d’être suivie d'exécution: mais cela n’importe point s’il est établi, dans les circonstances de l’espèce, que l’exécution ne pourra en être évitée et sera rigoureusement conforme à l’instruction. ;

Telle est, en effet, la situation dont sont issues, en tant qu’elles s’appliquent à des instructions particulières, ce que nous avons appelé les atténuations jurisprudentielles. [1 est évident que l’inférieur qui communique ou notifie à l’intéressé les instructions de cette sorte qu’il a reçues du supérieur entend, par là, neuf fois sur dix, se les approprier et prendre une décision de son chef. De même, lorsqu'un supérieur rejette la demande, la réclamation ou lé recours d’un administré, en faisant connaître son refus à l’inférieur afin qu’il le transmette à cet administré, la décision existe, bien qu’elle soit émise au sein d’une instruction particulière. En beaucoup d’autres cas encore, que les espèces seules sont à même de révéler, elle existe également, masquée par la forme d’instruction qu’elle a revêtue. Il convient alors de donner satisfaction au requérant sur le point de la recevabilité, sous peine

de commettre un déni de justice. Il ne convient pas moins de spécifier que le pourvoi n’est recevable qu’autant qu’il vise une décision faisant grief et contenue dans l’instruction. On ne peut en arriver, par l’admission du principe du recours direct contre l’instruction particulière, à brider étroitement l’administration dans l’exercice du pouvoir de direction hiérarchique.