GÉNÉRALITÉS

S1, dans l’étude qui précède, nous n’avons pu constater que des tendances, parfois contradictoires, en tout cas point immuables, il va peut-être apparaître plus aisé d’aboutir à des solutions fermes sur la question suivante: la violation d’une instruction de service est-elle une ouverture du recours pour excès de pouvoir ? Il n’y aura plus à distinguer ici entre l'instruction particulière, qui ressemble à la décision, et l’instruction générale qui ressemble au règlement.

Décision et règlement, tous deux manifestations de volonté, peuvent également faire grief et sont par conséquent tous deux susceptibles d’être l’objet d’un recours en annulation pour excès de pouvoir. Mais la décision, éminemment particulière, ne sau- ‘rait avoir la force obligatoire qui donnerait à sa violation le caractère d’une ouverture au recours.

Seule, la violation d’une règle générale, commune au moins à toute une catégorie bien définie, peut revêtir ce caractère. [1 ne va donc s’agir, dans ce qui suivra, que de l'instruction générale, qu’on appelle souvent circulaire, et même que de la circulaire ministérielle, qui, du fait de son auteur, chef d’une branche de l'Administration centrale, prend une importance considérable. Les requérants, d’ailleurs n’ont pas, à notre connaissance, eu l’idée d’invoquer la violation d’une circulaire préfectorale, par exemple, comme Up de leur recours pour excès de POUVO.

Le recours pour excès de pouvoir se fonde actuellement sur quatre ouvertures, qu’on peut, en vérité, grouper en deux: la violation de la loi et le vice de forme d’une part, représentant « l’action des règles extérieures sur l’Administration»; d’autre part, l’incompétence et le détournement de pouvoir qui représentent « le sentiment intérieur qu’a l'Administration elle-même de sa fonction, des devoirs de sa fonction et de la façon dont elle doit subordonner son pouvoir à sa fonction». (Hauriou, D. A., 10€ édit., p. 448.)

A première vue, on n’aperçoit guère qu’il y ait place pour une ouverture spéciale qui serait constituée par la violation de l'instruction générale ou de la circulaire ministérielle. M. Mandrette écrivait, en 1908 : « Pour que notre recours soit possible, il faudrait que les circulaires soient universelles comme la loi. Bien au contraire, elles sont essentiellement relatives à un département ministériel.» (Thèse,

Paris 1908: Les instructions des supérieurs hiérarchiques.) ee re

C’était oublier que la violation ‘de la loi doit se comprendre dans un sens large. « Il s’agit, en principe, de la violation de toute disposition légalement obligatoire pour l'Administration; non pas seulement des dispositions de loi proprement dites, mais des dispositions réglementaires, parce que le régime de là légalité exige que l'Administration respecte les règlements. » (Hauriou, D. "A., 10€ édit., p. 452.) Ainsi, l’on conçoit que l'instruction puisse s’assimiler, non pas à la loi, mais à un règlement, et sa violation donner lieu au recours comme le ferait la violation d’un règlement. Il suffit, pour cela, que cette instruction présente un caractère évident de généralité: la circulaire ministérielle rentre tout à fait dans ce cadre : elle est essentiellement relative à un département ministériel, c’est vrai. Mais qu'importe? Un arrêté ministériel réglementaire est tout aussi peu universel, est tout aussi confiné à un département ministériel; et cependant sa violation ouvre, sans aucun doute, au moins dans l’état actuel de la jurisprudence, le recours pour excès de pouvoir. Donc, la circulaire, l’instruction générale, en tant qu’elle ressemble à un règlement, ne paraît pas a priori incapable de donner lieu, quand elle est violée, : cette ouverture au recours que l’on désigne d’une façon large sous le nom de violation de la loi.

Il faut raisonner d’une façon analogue sut la violation des formes. « I1 y a vice de forme lorsqu'il y a omission complète ou partielle de l’une des formalités auxquelles un acte administratif est assujetti par les lois et règlements (1).» Cette ouverture n’est, en somme, qu’une simple dépendance de la précédente. Or, un acte administratif peut être assujetti à des formalités spéciales, non pas par les lois : et règlements, mais bien par une instruction générale, une cireulaire ministérielle, qui ressemble à un règlement. On conçoit ici encore que la violation d’une forme exigée par cette circulaire puisse ouvrir le recours.

Observons qu’à deux reprises différentes, nous venons d'affirmer que l’instruction générale présente l’aspect d’un règlement (cf. 17e partie, p. 142). Extérieurement, et pour peu, comme 1l arrive souvent, que les termes de cette instruction soient impératifs, la ressemblance est frappante entre les deux actes.

Le Conseil d'Etat a-t-1l aperçu, dès l’origine, cette ressemblance ?. Ou a-t-1l évolué lentement jusqu’à prendre position par un arrêt de principe ? Et l’évolution, une fois accomplie, s’avère-t-elle définitive, totale et sans restriction ?

Qu'il y ait eu évolution dans la jurisprudence, rien ne le montre mieux qu’une comparaison entre deux textes de M. Hauriou, à près de vingt ans d’in-

(1) Hauriou, D. 4,, 108 édit., p. 453.

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tervalle. En 1893, cet auteur écrivait : « L’avancement et le classement des fonctionnaires peuvent être réglés par de simples traditions ou de simples cireulaires ministérielles. [ls peuvent aussi être réglés par la loi ou par des actes réglementaires, auquel cas la violation des règles peut donner lieu à recours pour excès de pouvoir». (D. A., 2e édit., p. 185.) On déduit de là, par un rapide raisonnement «a contrario, que la violation des règles qui ne résultent que de simples traditions ou de simples circulaires ne peut donner ouverture au recours. Or, dans une note de 1913, au Sirey, sous l’arrêt Le Moign (22 mars 1912, S. 1913, 3. 105), M. Hauriou énonçait la proposition inverse: « La violation d’une circulaire prend, au regard du corps de fonctionnaires auxquels -cette circulaire s’applique, la valeur d’une violation d’un règlement ou d’une loi». (Cf. D. AÀ., 10e édit., p. 453.) Comment expliquer ce revirement dans la doctrine autrement que par un revirement de la jurisprudence dans le même sens ? Mais quelle a été la portée et l’étendue de ce dernier? S’étend-il à tous requérants ou est-il restreint au « corps de fonctionnaires», régi par la circulaire ? Cette recherche fera l’objet des pages qui vont suivre.