CHAPITRE PREMIER

Sa formation et son analyse par la doctrine

On se souvient avoir rencontré, dès 1808, des arrêts du Conseil d'Etat déclarant irrecevable le recours dirigé contre une instruction de service en vue d’en obtenir l’annulation. Dès cette époque, la solution s’avérait particulièrement nette. Les requérants furent également, de bonne heure, tentés d’appuyer les pourvois qu’ils formaient contre un acte quelconque - sur la violation d’une instruction présentant un caractère général. Mais, durant de longues années, il est à peu près impossible de savoir comment la jurisprudence du Conseil d'Etat accueillait cette ouverture, les matières contentieuses étant alors fort limitées et le Conseil se retranchant la plupart

du temps, sans distinguer, derrière le pouvoir discrétionnaire. |

C’est ainsi que, dans un arrêt De Cousso, du 15 mars 1822 (Recueil, p. 256), la question est posée mais n’est pas retenue par le Conseil d'Etat. Le colonel de Cousso, qui avait démissionné en 1815, défère la décision du Ministre de la Guerre par laquelle celui-ci a refusé. en 1817, de le réintégrer ou de le promouvoir au grade de maréchal de camp : le requérant se fonde sur la violation de diverses ordonnances et sur celle de l’instruction approuvée du 15 septembre 1815. Mais le roi, en son Conseil d'Etat, repousse le recours pour ce motif que les réclamations de concessions de grades militaires ne sont susceptibles, sous aucun rapport, d’être introduites par la voie contentieuse. On ignore donc la tendance jurisprudentielle, s’il en est une, relative au sujet spécial que nous étudions.

A l’occasion de l’arrêt Périès, du 30 juillet 1840 (Recueil, p. 265), nous discernons une sorte de doctrine de l'Administration sur ce sujet. Périès, capitaine, ayant été attaché à une compagnie de vétérans sans en avoir fait la demande, contranement aux prescriptions d’une instruction ministérielle, s'était pourvu contre la décision du Ministre, qui rejetait sa réclamation. Ce qui enlève au recours son intérêt, à notre point de vue de la recevabilité de l'ouverture, c’est que la circulaire en question était postérieure à la mutation du sieur Périès. Cependant, le Ministre, qui pouvait se contenter d’opposer cet argument incontestable, tient de plus à exprimer son avis

doctrinal sur la force obligatoire de l’instruction de service. Celle-ci, déclare-t-il, ne le contraignait pas, lui Ministre, à ne faire passer dans les vétérans que les officiers qui le demandaient. Elle obligeait, au contraire, les inspecteurs à procéder ainsi. C’est affirmer tout au moins que, lui Ministre, n’est pas lié par les instructions générales émanées de ses prédécesseurs ou de lui-même. Mais le roi, en son Conseil d'Etat, se borne à invoquer le pouvoir diserétionnaire: « [Il nous appartient, dit-il, de disposer des emplois dans l’armée».

Il est inutile, par conséquent, d’essayer de rien construire sur la base trop fragile des arrêts qui précèdent. Il est permis simplement de.constater que les requérants tirent argument de la violation d’une instruction générale, qui leur apparaît tout naturellement comme un règlement obligatoire. C’est là une tendance qui ne fera que se fortifier, si bien que, dans la seconde moitié surtout du :1x€ siècle, le Conseil d'Etat, sur les conclusions des commissaires du Gouvernement, sur les observations des Ministres à l’occasion des pourvois, sera amené, sinon à rendre des arrêts de principe, du moins à se prononcer de façon explicite. Ainsi se formera une jurisprudence dont les auteurs feront même l’analyse doctrinale. C’est ici le lieu de mous reporter à cette analyse, afin de chercher ensuite dans les arrêts sa confirmation.

Laferrière a consacré quelques lignes à la question

(t. II, p. 526 et 527), en la prenant, comme nous l’esquissions plus haut, du double point de vue de la violation des formes et de la violation de la loi.

19 « Les formalités obligatoires, écrit-il, sont celles qui résultent des lois et règlements. Que décider pour celles qui ne sont prescrites que par des circulaires et instructions ministérielles ? Les Ministres ne possèdent point, en général, le pouvoir réglementaire; les instructions qu'ils donnent, en dehors des cas où ils exercent exceptionnellement ce pouvoir, ne peuvent pas imposer d'obligations aux tiers, elles ne peuvent pas non plus conférer des droits à ces tiers à l’encontre de l'Administration. Ce sont de simples prescriptions hiérarchiques destinées à guider les subordonnés en leur faisant connaître les vues de l'Administration supérieure. L’omission des forma- Hités qu’elles prescrivent ne constitue donc pas un vice de forme pouvant entraîner l’annulation de l'acte. Cette règle ne comporte d’exception que si le Ministre a été exceptionnellement investi d’un pouvoir réglementaire.» Done, selon Laferrière, l’instruction de service, si générale soit-elle, n’a pas de valeur obligatoire. Seul, le pouvoir réglementaire peut être une source d'obligations pour les tiers et, seul, il peut être pour eux une source de droits à l'encontre de l'Administration. Le pouvoir «instructionnel» n’a point cette portée, à moins que, par exception, il ne monte d’un dêgré et ne s’assimile au pouvoir réglementaire.

20 Amené à revoir la question en définissant l’ouverture constituée par la violation de la loi, Lafer-

rière dénie de même, à l’aide d’un simple raisonnement a fortiori, toute force obligatoire, non plus aux formalités prescrites par l'instruction, mais à son fond même. « Les prescriptions qui résulteraient de simples instructions ministérielles ne peuvent, ainsi que nous - l'avons vu, créer des droits ou des obligations aux tiers, même en ce qui concerne la forme des actes: elles ne le peuvent pas, à plus forte raison, en ce qui touche le fond du droit.» (Zbid.).

En un mot, l'instruction ministérielle n’oblige les tiers ni ne leur crée de droits, ni par les formes qu’elle édicte, n1 par son fond, pour cette raison essentielle qu’elle n’a pas le caractère réglementaire. Pourquoi ne l’a-t-elle point ? Parce qu’elle est prise par le Ministre qui ne possède pas, en principe. le pouvoir réglementaire. Ainsi se résume l’analyse doctrinale de Laferrière.

M. Aucoc semble inspiré du même esprit dans ses « Conférences» de 1878: « En somme, on doit dire que les Ministres ne peuvent exercer le pouvoir réglementaire que lorsqu'ils y sont autorisés par une disposition de loi ou de règlement d’administration publique. Les règlements faits par les Ministres en dehors d’une délégation expresse, n’auraient aucune autorité à l’égard des citoyens» (p. 123). Les instructions ministérielles sont précisément dans ce cas.

M. Ducrocq, dans son cours de Droit administratif, en 1897, oppose brièvement, sans faire aucune distinction, la loi et le règlement à la décision minis: térielle. « L’excès de pouvoir pour vice de forme...

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consiste dans l’omission complète ou partielle d’une formalité prescrite dans un acte administratif par une loi ou un règlement, mais non par une simple décision ministérielle» (7e édit., 1897, t. IT, n° 431, D: 92).

M. Barthélemy, enfin (Essai d’une Théorie sur les Droits subjectifs des Administrés, p. 169 et suiv.), déclare que, suivant la jurisprudence du Conseil d'Etat, les circulaires ne peuvent concéder aux administrés de droits au fond. Mais il est nécessaire de noter ici que M. Barthélemy part d’une conception du recours pour excès de pouvoir à laquelle nous ne nous rallions pas. Il interprète, en effet, ses ouvertures comme constituant des voies de droit subjectives. Nous croyons, au contraire, avec M. Hauriou, que le recours pour excès de pouvoir est « une voie de nullité objective et formelle, qui est uniquement pour assurer la bonne administration; elle n’est pas pour faire valoir des droits subjectifs des administrés». (D. A., 10€ édit., p. 423, note 1.) Une discussion sur ce sujet nous ferait d’ailleurs sortir du cadre de notre matière.

Afin de rester dans ce cadre, et après avoir rassemblé d’éminentes opinions, ouvrons le Recueil des arrêts du Conseil d'Etat, à partir de 1840 (arrêt Périès). Nous essaierons d'y découvrir -des solutions expresses, à défaut, des solutions implicites. Mais comme, fort probablement, nous nous heurterons à des exceptions, il nous faudra en dégager la portée et la signification précises. Nous le tenterons.