CHAPITRE II

Les arrêts dans lesquels le Conseil d'Etat repousse expressément l'ouverture

Ces arrêts, sans doute, ne sont pas nombreux et, en dépit d’une recherche attentive, nous n’avons pas été plus heureux que les auteurs cités plus haut, ni que notre prédécesseur, M. Grélat. Mais si le Conseil d'Etat ne s’est pas plus souvent prononcé en termes formels, c’est peut-être précisément parce que, par la netteté même des arrêts dans lesquels il l’a fait, 1l retirait aux requérants éventuels toute velléité de se fonder ouvertement, pour demander Pannulation d’un acte administratif, sur la violation d’une instruction générale.

a) C’est ainsi qu’en 1853, intervient, le 30 juin, l'arrêt Dumas (Recueil, p. 656). La mise à la retraite d'office d’un officier est entachée, selon l'intéressé, d’un vice de forme qui consiste en ce qu’elle aurait été prononcée sans l’avis préalable de son chef de corps. Cet avis préalable apparaît comme une formalité que l’on peut bien qualifier de substantielle. Or, il

était prescrit, non par une loi, non par un règlement, mais par de simples instructions ministérielles. Le Conseil d'Etat déclare, on ne peut plus explicitement : «Sur le moyen tiré de ce que les formalités prescrites par les instructions ministérielles n’auraient pas été accomplies — considérant qu’alors même qu’il serait établi qu'on n'aurait pas complètement observé les formes indiquées dans les instructions ministérielles, la seule inobservation de ces formes ne peut entra:ner la nullité de la décision qui a mis d'office le sieur Dumas à la retraite.» ; Nous croyons qu'il est difficile de se montrer plus net, et nous ne nous arrêterions pas plus longtemps sur cet arrêt, si M. Grélat n’avait cru découvrir, au contraire, dans les termes précités, une ambiguité singulière. Le Conseil d'Etat, selon lui, ne se résolvait qu’à contre-cœur « à opposer une fin de nonrecevoir qui apparait, en quelque sorte, comme un déni de justice. Ces hésitations se traduisent dans l'incertitude, dans la duplicité, pourrait-on dire, des termes employés, qui, ni affirmatifs, ni négatifs, se retranchent dans une savante et indécise ambiguité.» (Grélat, Thèse, p. 767.) À quels termes M. Grélat fait-il allusion ? D'abord au conditionnel « alors qu’il serait établi», qui lui semble un signe certain d’indécision. Mais il importe de voir l’ensemble de l'arrêt: le Conseil repousse d’abord un premier moyen tiré de ce que l’admission d'office à la retraite du sieur Dumas aurait été prononcée en violation des lois de 1831, 1832 et 1834; reste le second moyen, tiré de ce que les

formalités prescrites par les instructions ministérielles n’auraient pas été accomplies. Or, ce dernier fait n’est pas démontré; aussi bien le Conseil juge inutile de l’établir puisque, à le supposer établi, il ne serait pas d’un poids suffisant pour faire annuler l’acte attaqué. « Alors même qu'il serait établi», loin de déceler l’indécision, manifeste, au contraire, la fermeté du Conseil, dans sa fin de non-recevoir du moyen indiqué.

M. Grélat ajoute: « Mais que penser de ce « pas complètement» ? Alors si l’inobservation des formes instructionnelles avait été complète, le recours aurait été déclaré recevable. Mais pourquoi cette exigence d’une inobservation complète et comment faut-il l'entendre ?» (Thèse, p. 768). Nous omettons quelques lignes qui suivent, et dans lesquelles l’auteur creuse davantage encore une difficulté qui, selon nous, n’existe pas. Ce « pas complètement» est un peu un mot d’indulgence qui suppose que l’inobservation, si elle a existé, a été partielle; que l’on n’a pas — de parti pris — violé toutes les formes que l’instruction prescrit. Il répond tout simplement à cette tendance générale qui pousse le Conseil d'Etat à adoucir ses arrêts, à y tenir compte des contingences.

M. Grélat s'attaque enfin au petit mot « seul»: « La seule inobservation des formes...» qu’est-ce que cela peut bien signifier ? « Alors l’inobservation incomplète des formes instructionnelles, mais à laquelle vient s'ajouter quelqu’autre inobservation, va donner ouverture au recours. Mais quelle sera cette autre inobservation dont va dépendre le recours ?

La faudra-t-il presque assez importante pour qu’elle suffise à elle seule à forcer les portes du Conseil : statuant au contentieux ? Ou sera-t-elle la goutte qui fait déborder le vase ?» (Thèse. p. 769). Toute cette discussion est, croyons-nous, inutile: il n’est pas question que quelqu’autre inobservation vienne, pour ouvrir le recours, s’ajouter à celle des formes. Ou, dans ce cas, ce seront uniquement les autres irrégularités, et non pas l’inobservation de l’instruction de service, qui l’ouvriront. Le mot « seule» n’est probablement qu’une allusion et un renvoi au premier moyen invoqué par Dumas: l’inobservation de certaines lois. Ce moyen rejeté, il subsiste celui de violation des formes prescrites par l'instruction, et lui seul. Or, il ne peut être retenu à l’effet d'entraîner l'annulation du décret.

Au reste — sans discuter le sens des mots pris isolément — nous croyons qu'après avoir lu d’un trait et sans idée arrêtée d’avance, le texte de l’arrêt Dumas, il apparaît impossible de souscrire à ces deux affirmations de M. Grélat: à savoir que, par cet arrêt, le Conseil d'Etat reconnaît:

10 « Que l'instruction, envisagée dans son ensemble comme un bloc, est juridiquement obligatoire en ce sens qu'il est impossible de la violer totalement sans s’exposer à l’annulation. Ses diverses parties seulement, considérées isolément, n’ont pas cette force obligatoire et peuvent être violées impunément.»

20 « Que linobservation de certaines formalités seulement prescrites par une instruction, peut donner ouverture au recours pour excès de pouvoir, si cette

inobservation s'accompagne d’autres irrégularités. » (Thèse, p. 769, 770.)

Nous déduisons, au contraire, de l’arrêt Dumas ce qui suit: une instruction générale, qui assure des garanties à des fonctionnaires par les formalités substantielles qu’elle prescrit, n’est nullement obligatoire à l’égard de ces fonctionnaires. Ceux-ci ne peuvent fonder un recours pour excès de pouvoir sur la violation des formes qui y sont édictées.

b) Un propriétaire riverain défère au Conseil d'Etat un acte du préfet, pris en violation d’une forme pres-. crite par une instruction générale. Le Conseil d'Etat repousse l’ouverture d’une façon parfaitement explicite et affirmative, sans équivoque possible, dans le célèbre arrêt Champy, que tous les auteurs citent comme l’arrêt-type en la matière.

Champy attaquait un arrêté préfectoral qui revisait certains règlements sur l’usage des eaux; le préfet avait statué dans l’intérêt privé d’un propriétaire et, de plus, n’avait pas demandé l’autorisation de l'Administration supérieure, du Ministre en l’occurence, ainsi que le lui prescrivaient deux circulaires de 1851 et 1857. Champy obtient gain de cause sur le chef de détournement de pouvoir: en statuant sur une contestation privée, le préfet a excédé la limite de ses pouvoirs. Mais, sur le chef de violation des circulaires, le Conseil d'Etat décide au contraire :

« Considérant que si les circulaires ministérielles précitées déclaraient qu’il convenait qu'aucune demande en revision d’anciens règlements ne fût

oumise aux enquêtes avant que l’Administration

supérieure eût été d’abord consultée, ces circulaires ne constituaient qu'une instruction adressée par | Administration à ses agents, dont l’inobservation ne pouvait donner droit aux parties de faire annuler les arrêtés pris par le préfet du département des Vosges.» (19 mars 1808, Recueil, p. 325.)

M. Jèze écrit, en 1906 (1), qu’en « hd la doctrine de cet arrêt, on en a conclu que l’inobservation des formes prescrites par des circulaires et instructions ministérielles n’est pas une cause de

nullité de l’acte».

. c) Le Conseil d'Etat statuait encore en termes semblables dans l’arrêt Olivier (15 décembre 1905, Recueil, p. 941). Il y donnait même la raison juridique pour laquelle le requérant, ancien capitaine d'infanterie coloniale, ne pouvait se prévaloir de la violation de l’instruction de service:

« Considérant que l’instruction dont il s’agit ne présente aucun caractère législatif ou réglementaire; que, par suite. l’inobservation des prescriptions qu’elle contient ne saurait donner lieu à un recours contentieux. » k

Dans la rédaction même de l'arrêt (« considérant que. par suite»), le Conseil s’attache à dégager le lien de cause à effet qui existe entre l’absence de caractère législatif ou réglementaire de l’instruction et son absence de force obligatoire. Rien ne saurait mieux montrer que la doctrine de Laferrière conserve encore toute sa vigueur en 1905. Il convient seulement

(1) Revue de Droit public, p. 246 et suiv.

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de noter une tendance du Conseil d'Etat à opérer un choix entre les instructions: le haut tribunal semble spécifier que c’est à 1’ « instruction» dont il s’agit qu'il refuse le caractère législatif ou réglementaire. Observons que ce n’est là qu’une nuance infime en 1905, nuance vraisemblablement due aux précédents que des arrêts antérieurs avaient créés, ainsi qu'on le verra plus loin, en reconnaissant exceptionnellement un caractère sinon législatif, du moins réglementaire, à certaines instructions, très rares d’ailleurs et toujours les mêmes.

Après avoir extrait de la jurisprudence les trois arrêts précités, qui donnent incontestablement des solutions formelles, et avant de rechercher les arrêts dont les termes plus déguisés ne laissent place qu’à des solutions implicites, nous citerons comme une sorte de transition, entre ces deux groupes, un arrêt Mabille, du 7 décembre 1883 (Revuerl, p. 889). Le requérant invoque formellement le moyen tiré de la violation de l'instruction; le Conseil d'Etat reprend formellement ce moyen: mais, à la différence de l’arrêt Dumas, de l’arrêt Champy, de l’arrêt Olivier, notre arrêt Mabille reste muet sur la valeur de l’instruction, sur l'importance que peut avoir ou ne pas avoir l’inobservation de son fond ou celle des formes qu’elle prescrit. En d’autres termes, le Conseil d'Etat n’oppose pas ici au moyen une fin de non-recevoir tirée du caractère même d'instruction. Il examime en elle-même la prescription contenue dans cette

instruction, il constate que la loi ne l’exige pas et cela suffit pour qu’il ne retienne pas le moyen invoqué. Voici d’ailleurs les faits et l'arrêt lui-même: Un contribuable déférait au Conseil d'Etat un

arrêté lui imposant des prestations. La taxe des prestations avait été votée, prétendait-il, contrairement aux prescriptions de l’instruction générale du 24 juim 1836. « Sur le moyen tiré de la violation de cette instruction», le Conseil statue comme suit : |

« Considérant que, s’il appartenait au Ministre de l'Intérieur, dans l'intérêt d’une bonne administration, d'inviter les conseils municipaux à voter chaque année, dans leur session financière, les impositions nécessaires pour l’année suivante, aucune disposition de loi n’a mis cette restriction aux droits que les conseils municipaux tenaient de l’article 2 de la loi de 1836.»

Ainsi, et implicitement, une instruction générale peut bien conseiller, donner des directives à des assemblées délibérantes, mais si ces conseils et ces directives ne sont pas suivis, cette inobservation n’ouvre pas le recours juridictionnel. Pour imposer au conseil municipal l’obligation de procéder de telle ou telle façon, alors que la loi en vigueur le laisse libre, il faudrait une nouvelle disposition légale. On en déduit, mais cela-n’est pas énoncé formellement, qu’une simple instruction est impuissante à restreindre les droits d’une assemblée délibérante. A plus forte raison, un tiers ne peut-il se plaindre de l’inobservation de ce texte par l’assemblée, qui n’est pas tenue légalement de se conformer à ses dispositions.