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dans le rôle des impôts arabes, les naturalisés israelites ou musulmans.

On peut élever ici l’objection suivante: les prescriptions contenues dans les circulaires implicitement visées par les deux arrêts précédents, non seulement ne découlent pas de la loi, mais sont même contraires à la loi (cf. pour Solleux, 1€ partie, chapitre III, p. 36). Comment pourraient-elles, en tout état de cause, conserver une valeur obligatoire ? Mais nous allons montrer immédiatement que, même en dehors de toute illégalité, la solution reste identique. En effet, le Conseil a jugé également :

19 Qu’une instruction générale du Ministre de l'Intérieur, prise évidemment dans un intérêt de bonne administration, ne peut cependant obliger un conseil municipal à voter la taxe des prestations à telle époque ou à telle autre, aucune disposition de loi n’ayant « mis cette restriction aux droits que les conseils municipaux tenaient de l’article 2 de la loi de 1836». (Mabille, 7 décembre 1883, déjà vu.)

20 Qu’une circulaire du même Ministre, bien que très sage et protégeant des intérêts légitimes, ne peut davantage astreindre le Conseil général à faire procéder à une enquête avant le déclassement d’une route départementale, aucune disposition de loi ou de règlement n’ayant exigé cette enquête. (Ville de Bayeux, 10 novembre 1876, déjà vu.)

C’est à dessein que nous reprenons, dans ce chapitre, deux arrêts caractéristiques étudiés plus haut comme exemples de la violation de l'instruction générale invoquée à l’appui d’un recours juridic-

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tionnel. Rien ne montre mieux la corrélation qui existe entre Ces deux propositions: l'instruction générale ne crée pas de droits; l’instruction générale n’impose pas d'obligations. Elle ne crée pas de droits à l’un, soit par exemple à la ville de Bayeux requérante, parce que ce serait précisément impliquer qu’elle crée une obligation à la charge de l’autre, le Conseil général, ce qu’elle est impuissante à faire dans le silence de la loi ou du règlement. Cest le point de vue de l’obligation qui domine ces arrêts.

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Plus typique encore, voici l’arrêt Teste de Buch, du 22 mai 1896 (S. 1898. 3. 74), où seul ce point de vue, indépendamment toujours de toute question d’illégalité de l’instruction, est considéré. Les faits sont les suivants :

Des circulaires ministérielles de 1834 et 1835 prescrivent au conseil municipal de procéder aù réglement de l’exercice clos, qui comprend l’approbation du compte administratif du maire, avant de voter le budget supplémentaire de l’exercice courant. Un préfet, fort de ces instructions générales, annule d’abord, pour défaut de majorité, la délibération approuvant le compte administratif du maire de la Teste de Buch; puis, par voie de conséquence (1),

(1) Puisque la délibération précédente étant nulle, le réglement de l’exercice clos n’avait pu être mené à bien.

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il annule la délibération lui succédant et relative au budget additionnel. Le souci évidemment de la bonne administration, dont s’inspirait la circulaire, implique qu’il faut avoir apuré l’exercice clos pour savoir avec précision ce qu’on doit reporter au budget supplémentaire. Mais la loi n’en demande pas tant, elle oblige simplement le maire à présenter son compte avant le vote du budget.

L’inobservation de la mesure prescrite par la circulaire ne saurait donc entrainer la nullité de droit de la délibération. Le pouvoir de tutelle du préfet pouvait lui permettre de refuser son approbation au budget supplémentaire, en vertu et au nom des circulaires précitées, mais non d’annuler la délibération relative à ce budget, en l’absence de toute violation d’une loi ou d’un règlement d’administration publique. Le Ministre de lIntérieur luimême émit un avis en Ce sens: « S'il appartenait à l'Administration préfectorale d’ajourner l’approbation du budget supplémentaire jusqu’à ce que le conseil municipal eut statué régulièrement sur le compte, 1l ne semble pas bien établi qu’elle eut le droit de prononcer l’annulation de la délibération intervenue sur le dit budget ».

Par conséquent, dans la sphère du pouvoir de tutelle, les circulaires ne peuvent imposer aux personnes collectives qui sont soumises à ce pouvoir, des obligations sanctionnées par la nullité juridique.

Nous sommes arrivés ainsi à la sphère du pouvoir

hiérarchique. L’instruction de service apparait alors comme créatrice d'obligations à la charge du fonctionnaire, puisqu'elle est la manifestation du pouvoir auquel il doit obéir. Il semble que la corrélation entre les droits et les obligations ne puisse plus exister ici, où il n’y a plus en présence deux personnes autonomes. Les communes, les départements et les organes délibérants qui les représentent, bien que soumis à la tutelle, restent des personnes autonomes. Tandis que le pouvoir hiérarchique « s’analyse en une autorité absolue du chef sur le subordonné, au point de vue de ce qui intéresse l’exécution de la fonction». (Hauriou, D. A., 10€ édit., p. 104.)

Notons soigneusement ces termes: « au point de vue de ce qui intéresse l’exécution de la fonction». Qu'est-ce à dire sinon que, dans tout ce qui ne concerne plus la fonction elle-même, dans tout ce qui touche à la situation personnelle du fonctionnaire, il n’est plus sous l’autorité absolue du chef. Est-il admissible que la circulaire qui ne peut, au point de vue de sa situation personnelle, lui créer des droits (Béchameil, Dumas), soit susceptible de lui imposer par contre des obligations auxquelles il ne puisse se soustraire. Le Conseil d'Etat ne l’a pas pensé et Parrêt Fayard, du 29 juillet 1898, commenté magistralement par M. Hauriou au Sirey (S. 1899. 3. 49) en apporte la preuve.

Fayard, juge suppléant, avait remplacé par intérim, durant quinze jours, un juge décédé. En conséquence, il demande le traitement de la fonction de juge. Or, il est de pratique constante que le magis-

trat intérimaire adresse à la Chancellerie une demande de délégation de traitement au cours de son intérim, et une circulaire ministérielle du 18 décembre 1878 le prescrit formellement. Le Garde des Sceaux rejette donc la demande de Fayard, pour ce motif qu’elle n’a pas été faite pendant la période intérimaire. Fayard attaque la décision de rejet du Ministre devant le Conseil d'Etat, en se fondant sur ce que la loi n’a pas prévu de restriction au droit qu’un magistrat possède de toucher le traitement affecté à la fonction qu’il a remplie par intérim. Le Conseil donne gain de cause au requérant et, par là, affirme une fois de plus que, lorsque la loi ou le règlement ne subordonnent pas formellement à une condition restrictive l’exercice des droits, une simple circulaire est impuissante à produire par elle-même ce résultat.

« Considérant qu'aucune disposition de loi ou de règlement n’obligeait le sieur Fayard à former au cours de son intérim sa demande... qu’il y a lieu, dès lors, d’annuler les décisions du Ministre de la Justice.»

M. Hauriou, frappé de ce qu’à première vue l’arrêt précédent semblait admettre qu’un fonctionnaire, soumis au pouvoir hiérarchique, dépendant d’une direction du personnel qui est au Ministère de la Justice, fût en droit de discuter les circulaires de ses supérieurs, a eu, dès 1899, l’intuition qu’une distinction s’imposait suivant le contenu même de ces circulaires. Peut-être gardait-il en mémoire un arrêt, non plus des tribunaux administratifs, mais de la Cour de Cassation, l’arrêt du 15 juin 1882,