CHAPITRE PREMIER

L'arrêt Gaunard, du 15 juin 1864 :

Une instruction générale, de valeur exceptionnelle

Reprenons l’ouvrage de Laferrière, qui résume la doctrine et la jurisprudence relatives à la phase première de notre étude. Cet auteur, après avoir posé la règle que les circulaires ne peuvent ni imposer des obligations aux tiers ni leur conférer des droits, admet une exception dans le cas où le Ministre aurait été investi d’un pouvoir réglementaire, qu’il exercerait précisément par voie de circulaire. Or, il est certain que si Laferrière fait cette restriction, il y est amené par le souvenir du célèbre arrêt Gaunard, du 15 juin 1864 (Recueil, p. 57), qui a considéré comme exceptionnellement obligatoire une circulaire prescrivant une enquête. Il importe de s’arrêter quelque peu sur cet arrêt, intéressant non seulement en lui-même, mais aussi et surtout par les conclusions

du’commissaire du Gouvernement qui l’ont précédé et inspiré dans une certaine mesure qu’il s’agira de déterminer. Ces conclusions essayent, en effet, d'établir une distinction précise, applicable à toutes les circulaires, et susceptible de servir de critérium de leur valeur devant le Conseil d'Etat.

La matière des autorisations de barrage sur les rivières navigables et flottables faisait l’objet du litige. L’article 9 de l’arrêté du Gouvernement du 19 ventôse, an VI, enjoint aux administrations -« qu'il ne soit établi... un obstacle quelconque au libre cours des eaux dans les rivières navigables ou flottables.. sans en avoir préalablement obtenu la permission de l’Administration centrale». Mais, pour protéger efficacement les intérêts aussi bien du propriétaire intéressé que ceux des autres riverains, une instruction ministérielle du 19 thermidor, an VI, est venu compléter comme suit l’arrêté précédent :

« Cette permission ne sera accordée qu'après que l'Administration municipale aura fait procéder à une enquête de vingt jours.»

Gaunard, propriétaire riverain, qui avait sollicité lPautorisation d’établir un barrage, se la vit refuser par arrêté préfectoral, sans qu'il eût été procédé à l’enquête prescrite Il déféra au Conseil d'Etat l’acte du préfet : « Plaise annuler, pour incompétence, violation des formes prescrites par les lois et règlements. par les motifs que; 20 l’arrêté attaqué n’avait pas été précédé des formalités prescrites par l'instruction du 9 thermidor, an VI».

On s’attendrait à ce que le Conseil d'Etat déclarât

expressément qu’on ne saurait assimiler à une violation des formes réglementaires, moyen valable à l’appui du recours pour excès de pouvoir, la violation d’une simple instruction générale — ou se contentât d’opposer implicitement « qu'aucune disposition de loi ou de règlement» n’exige l’accomplissement . telles formalités.

En fait, le Conseil d'Etat statue nr mais nullement dans le sens prévu:

€ Vu l'instruction du 19 thermidor, an VI, portant que, lorsqu'une personne demandera l’autorisation de former un établissement de la nature de ceux qui sont énoncés à l’article 9°de l’arrêté du 19 ventôse, an VI, l’Admunistration municipale fera procéder sur cette demande à une enquête de vingt jours;

« Considérant que le préfet, par son arrêté du 15 novembre 1862, a ordonné la suppression immédiate dudit barrage, sans avoir fait procéder à l'enquête preseribé par les dispositions ci-dessus visées. qu'en agissant ainsi il a excédé la limite de ses pouvoirs.»

Et, au vu d’une simple instruction, le Conseil d'Etat annule un arrêté préfectoral!

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Si l’on se reporte aux conclusions du commissaire du Gouvernement Robert, on découvre que ce sont vraisemblablement elles qui ont entraîné la décision du Conseil. Mais Robert s’appuie, pour demander lannulation de l’arrêté, sur des raisons d’ordre et de valeur différentes. Il apparaît donc nécessaire

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de rechercher laquelle de ces raisuns a véritablement déterminé le haut tribunal administratif à accorder l'annulation sollicitée.

Le commissaire du Gouvernement n’ignorait pas qu'une simple instruction n’a pas, en principe, de valeur obligatoire. Mais il s’efforça de démontrer que le principe est peut-être trop absolu, et qu’il y aurait sans doute lieu de distinguer entre les instructions ministérielles suivant le caractère qu’elles peuvent revêtir.

€ Il semble, au premier abord, qu’une instruction prise par le Ministre sur la proposition de ses bureaux n’est pas un acte assez solennel pour que les formes ainsi tracées puissent être prescrites à peine de nullité; mais nous adhérons, en cette matière, à une opinion sage et autorisée qui, en principe général, se fonde sur une distinction pleine de justesse.»

Quel est le critérium de la distinction ? La notion de garantie et de protection des droits privés. « Partant de cette idée que, dans le double intérêt de chaque citoyen et de l’Administration elle-même, il faut multiplier les garanties qui sont la sauvegarde de tous les droits, on arrive à reconnaitre que certaines instructions ministérielles ont un caractère obligatoire dont la juridiction contentieuse doit tenir compte». Obligatoire en quel sens? Au sens d'imposer, aux administrés des obligations ? Non pas, mais au contraire au sens de permettre à ceux-ci de s’appuyer sur les instructions pour faire respecter leurs droits. « Impuissantes pour restreindre les droits que les administrés tiennent de la loi ou des décrets rendus

pour son exécution (première proposition), les instructions ministérielles ont une autorité incontestable lorsque, réglant les devoirs et les attributions des fonctionnaires administratifs, elles tracent ainsi, pour chacun, les limites de la délégation qui lui a été faite au nom du chef du pouvoir exécutif et lorsque, bien loin de porter atteinte aux droits privés, elles les entourent d’une protection salutaire.» (Deuxième proposition.)

La première proposition est la confirmation, en quelque sorte avant la lettre, de la jurisprudence postérieure suivant laquelle l’instruction ministérielle ne saurait imposer d’obligations aux administrés. Dans cette dénomination d’administrés, nous comprenons les fonctionnaires considérés au point de vue de leur situation personnelle, de même que les collectivités soumises à la tutelle. Dans les espèces Mabille, ville de Bayeux, commune de la Teste de Buch, Fayard, les instructions ministérielles seront € impuissantes pour restreindre les droits» que le conseil municipal, le conseil général, le juge SUPpléant tiennent de la loi « ou des décrets rendus pour son exécution». L’arrêt Mabille reproduira même, en des termes presque analogues, l’idée du commissaire du Gouvernement: « Aucune disposition de loi n’a mis cette restriction aux droits que les conseils municipaux tenaient de l’article 2 de la loi de 1836». Jusqu'ici Robert reste d'accord avec la Jurisprudence et avec Laferrière.

La seconde proposition, extrêmement intéressante, soulève, dès 1864, un problème qui n’est peut-être

pas encore résolu. Elle est nettement en contradiction avec la jurisprudence. Avant 1864 (Dumas, 1853) comme après (Champy, 1868), il importe peu qu’une circulaire entoure les droits des administrés « d’une protection salutaire», qu’elle constitue « une de ces garanties qui sont la sauvegarde» de ces droits. Elle n’en devient pas davantage obligatoire pour l’Administration et sa violation n’en est pas plus admise à titre de moyen valable à l’appui du recours. Dans ces conditions, l’arrêt Gaunard fait-il figure d’exception qui détruise la règle au lieu de la confirmer ? Autrement dit, est-ce sur la distinction de Robert que le Conseil d'Etat a basé son verdict ?

Laferrière ne le pense pas et repousse absolument. pour sa part, le critérium du commissaire du Gouvernement. Il le repousse non pas par tendance personnelle, puisqu'il considère au contraire que l’intention en est bonne, mais par rigorisme juridique. Si Robert s’était borné à affirmer que les instructions ministérielles ont une autorité incontestable quand, «bien loin de porter atteinte aux droits privés, elles les protègent», Laferrière eût peut-être hésité. Mais le commissaire du Gouvernement avait eu le malheur d'introduire dans son raisonnement la notion de délégation du pouvoir de décision. Laferrière ne pouvait pas admettre une telle hérésie et le Conseil d'Etat, selon lui, pas davantage. Il faut citer intégralement cette page curieuse où, comme nous le . savons déjà, la question de la valeur obligatoire de l'instruction ministérielle se confond avec celle des pouvoirs qui sont dévolus aux Ministres d’une façon générale.

Analysant les solutions données par le Conseil d'Etat, dans les cas où les formes sont prescrites par des décisions ministérielles, Laferrière écrit: « Le Conseil d'Etat... a écarté une distinction qui lui avait été proposée en 1864 et d’après laquelle le vice de forme pourrait exister si les instructions ministérielles avaient pour but, non de restreindre les garanties données aux tiers, mais de les accroître, en limitant la liberté d’action des fonctionnaires placés sous l’autorité du Ministre et investis d’un droit de décision. Dans ce cas, a-t-on dit, le Ministre ne fait que tracer, au. nom du chef du pouvoir exécutif, les limites de la délégation qui a été faite à l’agent inférieur. Cette distinction, si bien intentionnée qu’elle soit, manque de base juridique. On ne peut pas la faire reposer sur l’idée de délégation, car toutes les fois qu’une autorité inférieure exerce un droit de décision propre, c’est de la loi qu’elle le tient, non du Ministre. C’est aussi la loi ou les décrets rendus pour son exécution qui fixent, s’il y a lieu, les formes dans lesquelles la décision doit être rendue. Le Ministre ne peut donc pas modifier les conditions de cette délégation légale; les instructions qu'il donne ne peuvent être que des actes de direction hiérarchique qui ne sauraient être invoquées ni par les tiers, ni: contre eux». (J. A. IT, p.526.) -

% * * Si le Conseil d'Etat n’a pas suivi, sur ce point,

le commissaire du Gouvernement, sur quelle base: a-t-il donc fondé son arrêt ?

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Après l’argumentation générale qui précède, Robert imvoquait des raisons spéciales à l'instruction de thermidor, raisons qui opéraient une séparation radicale entre ce texte et les instructions quelconques qui naissent à toute époque dans les bureaux du Ministère: « Si nous remontons jusqu'à l’an VI... à cette époque, la compétence de chacun des Pouvoirs publies n’était pas parfaitement déterminée». S1 bien que la force obligatoire relative des textes par rapport à la loi s’est trouvée modifiée et leur subordination atténuée de proche en proche, la coutume venant encore renforcer un état de choses issu primitivement des seules circonstances: « L’arrêté du Gouvernement du 19 ventôse an VI, a participé, en quelque sorte, à l’œuvre législative. D’un autre côté, l’instruction de thermidor an VI, constamment appliquée, confirmée par la jurisprudence .du Conseil d'Etat, a organisé un système de garanties essentielles pour l’exécution de l’arrêté de ventôse ; elle a pu ainsi, par exception, s'élever elle aussi d’un degré et prendre le caractère d’un acte de gouvernement».

Telle est l’explication qui doit l’emporter: nous sommes devant une exception, faite en faveur d’une instruction toute spéciale. Deux éminents auteurs du siècle dernier, qui ne sont point toujours d'accord, interprètent ainsi et identiquement l’arrêt fameux. Laferrière, après avoir posé en principe que les instructions ministérielles ne sauraient être invoquées par les tiers ni contre eux, ajoute:

« Cette règle ne comporte d’exception que si le Ministre a été exceptionnellement investi d’un pou-

voir réglementaire. Ainsi, le Conseil d'Etat a toujours reconnu le caractère obligatoire des formalités prescrites par l'instruction ministérielle de thérmidor, an VI, pour les règlements d’usines et les prises d’eau pour Pirrigation. Il voit, dans cette instruction, une sorte de règlement d'administration publique fait pour l'exécution de l’arrêté du Directoire du 19 ventôse, an VI, et il annule pour vice de forme des arrêtés rendus contrairement à ses prescriptions.»

({bid.) M. Aucoc dégage avec plus de netteté encore le sens de l'arrêt Gaunard: « Cette formalité, écrit-il,

en faisant allusion à l’enquête, est exigée par une circulaire du Ministre de l'Intérieur, à laquelle la jurisprudence a donné par exception, à raison de la distribution des pouvoirs à l’époque où elle a été faite, le même caractère qu’à un acte réglementaire émané du chef de l'Etat ». C’est Là, à notre avis, la formule définitive (contra, Grélat, Thèse. p. 734).

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Cette formule est si juste, qu’en parcourant la jurisprudence du Conseil d'Etat on retrouve partout l’instruction de thermidor revêtue de la valeur obligatoire d’un règlement disposant de façon impérative. Bien plus, le même texte communique son caractère exceptionnel aux instructions qui, prises ultérieurement, réglementent la même matière (autorisation de barrage). On lit, dans un arrêt du 19 juillet 1871, Neveu et autres (S. 1873. 2. 31): & Vu les instructions ministé”ielles du 19 thermidor an VI,

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du 16 novembre 1834 et du 25 octobre 1851...

conformément aux lois et règlements ci-dessus visés».

Plus curieux encore, un arrêt du 2 juillet 1875, Provenzal et Tastel (Recueil, p. 651), laisse croire à première vue, par suite d’une généralité excessive dans les termes, que le Conseil d'Etat admet les administrés à invoquer la violation des circulaires, quelles qu’elles soient, à l’appui de leurs recours en annulation. Mais c’est qu’en l’espèce la violation invoquée est celle de l’instruction de thermidor. Les requérants attaquaient un arrêté préfectoral, qui avait autorisé l’établissement d’un débarcadère sur le bord d’un fleuve. Il eût fallu, prétendaient-ils, un décret et une enquête préalables, aux termes de l’arrêté du Gouvernement du 19 ventôse an VI, et de linstruction ministérielle du 19 thermidor. En réalité, la matière n’était plus régie par la législation de l’an VI, mais bien par le décret de 1852. Le Conseil d'Etat rejette donc le moyen:

« Aucun règlement ou instruction ministérielle en oigueur ne lui prescrivait (au préfet) de faire procéder à une enquête avant d’accorder l’autorisation dont il s’agit, et, dès lors, il n’a pas excédé ses pou- VOIFS. »

Implicitement, si une instruction ministérielle en vigueur avait prescrit une enquête, l'excès de pouvoir eût-il donc été reconnu ? Cette conclusion n’est-elle pas en contradiction formelle avec la jurisprudence ordinaire et courante du Conseil ? Non, parce que, lorsque celui-ci parle d’ « instruction ministérielle en vigueur», il n’a en vue que l'instruction de ther-

midor, et peut-être celles qui l’ont suivie, régissant la même matière. C’est en vertu de la valeur particulière qu’il leur reconnaît, qu'il assimile ainsi: « règlement ou instruction». On ne peut en inférer que la violation de: n'importe quelle instruction ministérielle en vigueur soit susceptible de donner ouverture au recours, solution que les arrêts antérieurs et postérieurs repoussent formellement. Une preuve dernière de ce fait que l'instruction de thermidor a évidemment une place à part, qu’elle est classée comme un véritable « règlement d’administration publique» (Laferrière), ressort d’un examen attentif de l’arrêt Champy. Voici le Conseil d'Etat qui, en termes formels, énonce que l’observation des formes édictées per une instruction cénérale ne saurait être prescrite à peine de nullité, et qui, dans l’énumération des textes cités à l’appui de l’arrêt qu'il rend, introduit précisément une instruction générale : « Vu les lois l'arrêté du Gouvernement du 19 ventôse an VI... Vu l’instruction du 19 thermidor an VI». On dira, sans doute. que jamais le Conseil ne s’est interdit d’éclairer sa compétence en consultant les circulaires qui interprêtent ou complètent les lois et les règlements. Bien des arrêts portent ce « Vu telle ou telle circulaire ou instruction», sans qu’il en découle aucune solution sur la valeur obligatoire de ces textes. I] reste tout de même vrai que la coïncidence est au moins frappante, et que le Conseil d'Etat n’eût sans doute pas cité une circulaire quelconque. Mais celle

de thermidor a perdu, à ses yeux (1), son caractère d'instruction de service, elle fait bloc avec les lois et règlements qui régissent la matière, elle doit être citée quand on les cite.

Il apparaît donc bien que cette instruction excéptionneile a été, suivant les termes du commissaire du Gouvernement Robert, « constamment appliquée. confirmée par la jurisprudence du Conseil d'Etat ».

(1) L'arrêt Gaunard est de 1864, quatre ans auparavant.