CHAPITRE III

L'arrêt Alem, du 19 décembre 1848

Il existe, par conséquent, au moins deux instructions générales à qui le haut tribunal administratif reconnaît certainement une valeur exceptionnelle, en assimilant leur violation à celle d’un règlement. Par contre, dans bien des cas, il devient assez difiicile de se prononcer, en présence des raisons Complexes qui ont pu décider le Conseil d'Etat. La violation de circulaire n’apparaît plus à l’état pur, à l’état de corps simple comme plus haut. L’arrêt Alem (19 décembre 1848, Recuerl, p. 692) correspond à l’un de ces cas.

Il s’agit, non plus de simples administrés, ainsi que l’étaient Gaunard et les héritiers Merle, mais de fonctionnaires. En règle générale, le fonctionnaire n’est pas admis davantage à se fonder sur la violation d’une instruction (cf. arrêts ultérieurs : Béchameil, Dumas, Olivier). Réciproquement, -dans la mesure où la situation personnelle de ce fonctionnaire est en jeu, l’instruction de service n’est pas susceptible, plus qu’à un simple administré, de lui imposer des obligations trouvant une sanction au contentieux (arrêt Fayard de 1898, supra, p.216). Par contre,

dans toute l’étendue des intérêts du service, le fonctionnaire est obligé par l’instruction, dont la raison d’être est précisément le service. Que décider, en. combinant ces données, au cas où un fonctionnaire n’a pas rempli les obligations de service qu’une circulaire lui imposait, mais où ce n’est pas son supérieur hiérarchique qui lui oppose cette inobservation, c’est un autre fonctionnaire du service, son égal, qui, de cette inobservation, tire un moyen préjudiciel pour se dispenser de produire des défenses au fond contre une action en responsabilité ? Afin de faire mieux saisir l'hypothèse dans laquelle nous nous plaçons, exposons les faits de l’espèce:

Lafaurie, nouveau titulaire d’une recette particulière, avait omis de procéder, dans les deux mois de son installation, ainsi qu’il est prescrit par l’article 1179 de l’instruction générale du 17 juin 1840, à la . constatation de la situation des percepteurs de son arrondissement. Postérieurement, 1l vint à découvrir dans la caisse de ces percepteurs des déficits remontant à la gestion de son prédécesseur Alem, alors receveur particulier à Corbeil. Ce dernier, contre qui le nouveau receveur poursuivit le déficit, invoqua un moyen déclinatoire, fondé sur l’inobservation de l'instruction générale. Le Ministre des Finances décida que ce moyen ne pouvait être admis — non pas d’ailleurs qu’il en discutât la recevabilité, en prétextant que les formes prescrites par une simple instruction n’auraient pu avoir une telle valeur — mais pour une raison de fond, parce que lui, Ministre, donnait une interprétation différente de l'instruction envi-

sagée. Alem se pourvoit contre cette décision de rejet. La question se posait donc sur le terrain de l'interprétation des instructions : selon le Ministre des Finances, il n’eût appartenu qu'aux Ministres d’interpréter et de commenter les instructions qu'ils adressent à leurs agents dans la plénitude de leur autorité: par conséquent, le pourvoi formé contre une interprétation qui ne saurait constituer une décision de nature à léser les droits du requérant, n’eût pas été recevable.

Mais il est très remarquable qu’Alem se soit fondé, pour établir le grief, sur la nature spéciale de l’instruction dont il faisait découler ses droits, et qu’il ait, en quelque sorte, esquissé une distinction de principe entre les instructions.

L’instruction de 1840, dit-il en substance, loin d’être un acte d'ordre et de régime intérieur, M pour son application et son interprétation à l’arbitraire de l’Administration est, au contraire, le résumé de toutes les dispositions des lois et des règlements sur la matière, constitue un véritable code financier réglant les devoirs, mais aussi établissant les droits respectifs de l'Administration et des comptables. S1 un de ces droits vient à être méconnu, comme dans l'espèce, le recours au Conseil d'Etat est évidemment ouvert. Donc, 1l n’y a pas lieu de l’arrêter à l’exception proposée par le Ministre des Finances.

On ne saurait mieux opposer l’instruction de service, qui n’est qu’un pur acte intérieur, et celle à qui son importance, son contenu donnent une valeur extra-administrative, une valeur de code; ni mieux

affirmer qu’une instruction peut créer des droits, à condition qu’elle soit douée de cette valeur exceptionnelle. Il est curieux de constater, dès 1848, un effort de la part des justiciables du Conseil d'Etat pour débusquer l’instruction de service de sa tour d'ivoire de l’Administration intérieure.

+ + Mais le Conseil d'Etat entre-t-il dans les vues d’Alem ? ou, s’il le fait, jusqu’à quel point ? Il déclare,

d’une part, le recours recevable et, d’autre part, il donne gain de cause à Alem sur le fond, sans se prononcer sur le bien-fondé de l’argumentation précédente ni sur la valeur créatrice de droits que pouvait avoir l'instruction de 1840. Le pourvoi est recevable, en dehors de toute question d’interprétation d’instruction, parce qu’en fait la décision attaquée, quelle qu’elle fût, a « eu pour effet de soumettre le sieur Alem à la responsabilité du déficit», ce qui constitue un grief évident. Le pourvoi est fondé au fond parce que le sieur Lafaurie « n’a point constaté la situation des percepteurs de son arrondissement dans les deux mois de son installation, conformément aux prescriptions de l’article 1179 de l'instruction générale de 1840 et que, par suite, 11 a perdu tout droit de recours».

. C'est-à-dire que le Conseil d'Etat se place, non pas sur le terrain du droit que croyait avoir Alem à l'application de l’instruction, mais sur celui de l’obéissance hiérarchique qui obligeait Lafaurie à se conformer à cette instruction, ce qui n’est que l’illus-

= Do =

tration d’une règle générale que nous avons posée plus haut. On ne peut, en effet, objecter que cet arrêt de 1848 donne une solution incompatible avec celle de l’arrêt Fayard qui interviendra cinquante ans plus tard, en 1898: à.cette date, le Conseil semblera décider que les circulaires ne peuvent imposer d'obligations aux fonctionnaires plus qu’aux. simples administrés. lorsqu'elles règlent non pas le service, mais la situation personnelle des agents. Dans l’espèce Alem, c’est effectivement à une prescription essentielle pour la bonne marche du service que Lafaurie a désobéi.

Il n’en reste pas moins que l’arrêt Alem présente un caractère très particulier. Un fonctionnaire tire d’une instruction des droits opposables à un autre fonctionnaire du service. Cette instruction possède, d’après le requérant, que le Conseil d'Etat ne contredit pas, une valeur exceptionnelle qui l’assimile à un véritable règlement... Cela est si vrai que le Conseil attribuera par analogie une valeur égale à l'instruction qui interviendra le 20 juin 1859 sur le même sujet (la comptabilité des receveurs et percepteurs). Sera débouté de son recours contre l’ancien titulaire le receveur qui n’aura pas fait, en temps utile, la vérification prescrite par cette instruction de 1859. (Suchet contre de Bernon, 27 juin 1879, S. 1881. 2.:6:) ; .

La meilleure preuve que le Conseil d'Etat est sorti ici des limites de sa jurisprudence ordinaire, résulte

de ce fait qu’un tribunal civil, appelé à se prononcer sur le même cas, s'était refusé à attribuer à l’instruction une valeur semblable. Par un jugement du 5 février 1876, Pascalis (1),‘le tribunal de la Seine avait estimé que la décision ministérielle, mettant un déficit à la charge du comptable qui avait négligé la vérification dans un certain délai, réservait le recours de ce dernier contre ses prédécesseurs fautifs. Ce point de vue est évidemment inconciliable avec notre instruction de 1859. II s'inspire de cette idée qu’une simple instruction ne saurait donner à quiconque le droit de se soustraire à la règle juridique de la responsabilité pour faute.

(1) Rapporté dans le Mémorial des Percepteurs et Receveurs. Cité par Sirey, 1881, 2. 6.

Ainsi, de l'analyse des principales exceptions rencontrées ne ressort, somme toute, qu’une confirmation de la règle. Et ce que nous avons appelé la jurisprudence ancienne forme, à vrai dire, un bloc solidement établi. Partant de ce double postulat, que seule la violation de la loi ou celle du règlement proprement dit, extérieur (1), territorial est susceptible d'ouvrir le recours — que, d’autre part, les Minis tresn’ont pas, en principe, le pouvoir de prendre des règlements proprement dits — le Conseil d'Etat n’a pas admis que la violation d’une instruction ministérielle à caractère général pût constituer une ouverture, ni du point de vue du fond n1 du point de vue des formes édictées. Afin de rester conséquent avec lui-même, il n’a pas davantage admis que ces instructions pussent imposer aux administrés, en comprenant parmi ceux-ci les fonctionnaires considérés en dehors du service et au point de vue de leur situation personnelle, des obligations telles qu’elles trouvent leur sanction devant le Conseil d'Etat (Fayard). Seul, le règlement extérieur à l’Administration peut faire naître à leur charge des obligations de cette sorte. Mais les instructions ministérielles, même générales, ne sont pas des règlements.

(1) Voir infra, titre II, section 2, chapitre 1.

Au reste, si elles ne sont pas des règlements, c’est, avant tout, parce que le Ministre qui les prend ne possède pas le pouvoir réglementaire. On conçoit qu’à titre exceptionnel, soit à raison d’une distribution des pouvoirs propres à une certaine époque historique (Gaunard), soit à raison de la connexion étroite qui rattache l’acte émané du Ministre au décret précédemment rendu par l’autorité compétente (héritiers Merle), soit à raison de la contexture même de l’instruction générale, résumé des dispositions des lois et règlements sur la matière (Alem), le Ministre puisse être considéré comme ayant eu l’éphémère jouissance de ce pouvoir réglementaire. L’instruction générale, d’acte intérieur qu’elle était, devient alors extérieure au même titre qu’un règlement proprement dit, et cesse d’être abandonnée pour son application et son interprétation à l’arbitraire de l’Admunistration (Alem). Dans ces conditions, sa violation donne ouverture au recours. Mais le cas, encore une fois, est extrêmement rare et les textes auxquels il correspond sont toujours les mêmes, si bien que leur valeur exceptionnellement obligatoire se trouve consacrée par une sorte de coutume jurisprudentielle. La violation de-toutes les autres instructions générales, eulgum pecus, ne saurait revêtir une importance comparable, et le Conseil d'Etat refuse de reconnaître à ces textes plus qu’une autorité doctrinale. À

Il est permis de se demander si le fondement de cette jurisprudence, qui constitue un tout si bien agencé, est irréfutable et immuable. Jusqu'à quel

point les Ministres sont-ils absolument dépourvus du pouvoir réglementaire ? (1) Si la solution négative ne faisait pas doute au temps de Laferrière, elle était fortement mise en échec, au contraire, vers 1905 (Warnier, 7 juillet 1905, Recueil, p. 625, cf. infra, titre II). Par ailleurs, le Conseil d'Etat, qui longtemps n’avait tenu-compte que de la violation des règlements généraux, commence à cette époque à exiger de la part des autorités administratives le respect des règlements les plus particuliers (22 janvier 1909, Lesage et autres, Recueil, p. 78). Il astreint ces autorités « à subir les premières les règles qu’elles ont posées: {u patere legem quam fecisti (Hauriou, D. A., 10€ édit., p. 452). La circulaire, instruction générale émanée du Ministre, ne contient-elle pas des règles que devrait « subir» l’autorité supérieure qui les a établies ?

C’est parce que le Conseil d'Etat s’est posé cette question que l’on pourra, à partir de 1907, constater le revirement de jurisprudence que nous avons.

signalé. Nous allons analyser attentivement les deux arrêts essentiels qui manifestent ce revirement et . nous rechercherons avec soin si la jurisprudence que nous venons d'étudier sous le nom de « jurisprudence ancienne» est absolument périmée, la règle étant désormais la reconnaissance par le Conseil d’Etat, dans tous les cas, de la force Fine de Pinstruction générale.

(1) Infra,ititre IT, section première, chapitre II.