CHAPITRE PREMIER

Ses raisons d’être et sa justification théorique par M. Hauriou

A point de vue de l’annulation, le Conseil d'Etat, nous le savons, a souvent admis les fonctionnaires, à partir de 1911 (Rossi), à lui déférer les circulaires qui lésaient leurs droits à des avantages pécuniaires, honorifiques ou de carrière, droits tenus de la loi. Mais lorsque ces droits ont été, au contraire, créés par des circulaires, le Conseil d'Etat va-t-il pour cette raison leur dénier le caractère de droits, en refusant d'annuler les actes pris en violation des circulaires qui les ont créés ? Voilà dans quelles limites il convient, selon nous, d’enfermer la question. Et la réponse nous est fournie par les arrêts Morand-Monteil et Rageot. De ce que les formalités substantielles, qui

constituent pour le fonctionnaire une garantie que .ses droits seront respectés, sont prescrites par une instruction générale, il ne s’ensuit pas qu’elles perdent, pour cela, leur caractère substantiel. Porter atteinte à ces droits en n’observant pas ces forma lités, c’est commettre un excès de pouvoir.

Comment $e fait-il que le Conseil d'Etat ne se soit pas inspiré de cette notion d'équité avant 1907 ? Développons ici ce que nous n’avons fait qu’entrevoir au cours de la première partie: une évolution en faveur des fonctionnaires se dessine à partir de 1903. Nous en avons des ii nombreux et con-

cordants. |

M. Hauriou, dans une note sous l'arrêt Blot (26 janvier 1912, S. 1913. 3. 17), écrit: « Avec le réveil de l’esprit corporatif, les corps de fonctionnaires commencent à s’émouvoir des irrégularités qui sont commises dans les nominations et avancements. Des fonctionnaires, retardés dans leur avancement par passe-droit, forment des recours.

M. Jèze, A ses notes de de (Ropae de Droit public, 1904, IT, 807), signale la tendance du Conseil à approuver cet état d’esprit: « La jurisprudence actuelle du Conseil d'Etat donne aux fonctionnaires les garanties les plus sérieuses que la stabilité, que les textes leur assurent en tant que titulaires d’une fonction déterminée, ne pourra pas être diminuée par l'arbitraire». Et plus loin, il

précise encore comme suit: « Nous sommes en présence d’une construction jurisprudentielle toute récente du Conseil d'Etat. Celui-ci s’est posé en défenseur des fonctionnaires publics; il leur a ouvert très largement les portes du recours pour excès de pouvoir contre les décisions disciplinaires ou de révocation dont ils pouvaient se plaindre».

Un arrêt Warnier, du 7 juillet 1905 (Recuerl, p. 625), souligne ce qui précède. Sous l'empire de l’arrêté ministériel du 19 mars 1900, l’avancement de classe des sous-ingénieurs des Ponts et Chaussées avait lieu exclusivement à l’ancienneté. Le requérant, Warnier, eût donc nécessairement dû figurer au nombre des cinquante sous-ingénieurs de la promotion élevés à la première classe de leur grade. Ainsi statue le Conseil d'Etat, en énonçant que l’on ne peut reconnaître au Ministre un « pouvoir discrétionnaire d’appréciation qui ne saurait se concilier avec le principe d'avancement à l'ancienneté posé dans l’arrêté réglementaire alors en vigueur, du 19 mars 1900». Le Ministre des Travaux publics avait excédé ses pouvoirs. Son pouvoir discrétionnaire se brisait contre les règles organisant l’avancement.

Ceci posé, nous nous expliquons l'avènement. vers 1907, de la nouvelle jurisprudence du Conseil d'Etat en matière de violation d'instruction générale. Mais, au regard des simples administrés, de ceux qui, vis-à-vis de l'Administration, sont de purs tiers, le

Conseil n’a pas considéré, nous l'avons vu, que l'instruction générale pût contenir des formalités substantielles. Sur quel fondement s’est-1l au contraire appuyé pour la faire concourir au même titre que tout autre texte à la garantie des droits des fonctionnaires ? Nous avons fait pressentir la réponse à cette question à la fin du chapitre précédent. Ce fondement est d’ailleurs implicite, en ce sens que jamais le Conseil d'Etat n’y a fait allusion formellement. Mais M. Hauriou l’a magistralement dégagé dans des notes éparses sous divers arrêts, et ceci. demande qu’on s’y arrête.

Le fondement dont nous venons de parler est issu de la notion de vie intérieure des Administrations publiques, liée elle-même intimement à la notion de l'institution administrative. Nous citons l’éminent doyen de la Faculté de Toulouse: « L’institution administrative, écrit-il, a son droit à elle, édicté en grande partie par le pouvoir administratif sous forme de règlements et de circulaires» (D. A., 10e édit., p. 14). Du même, en 1913 (note sous l’arrêt Le Moign, S. 1913. 3. 105): « Dans l’évolution qui l'emporte vers l’élargissement constant du domaine du recours pour excès de pouvoir, la jurisprudence . du Conseil d'Etat nous paraît avoir franchi déjà la

limite assez imprécise qui sépare les règlements territoriaux des règlements intérieurs. En 1909, elle l’a franchie quand elle a décidé que la violation d’une circulaire prend, au regard du corps de fonctionnaires auxquels elle s'applique, la valeur de violation d’un règlement ou d’une loi. Car une cireu-

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laire administrative n’est pas un règlement territorial, c’est un règlement intérieur de la corporation administrative».

Et poussant à fond l’idée d'instruction, de corporation, M. Hauriou ajoutait : «Les règlements corporatifs. du moment qu'ils sont faits à l’intérieur du groupe, deviennent l’œuvre du groupe et s’appliquent à tous les membres de celui-ci, de même qu’ils deviennent la garantie commune de tous les membres: une circulaire, faite par un Ministre dans un corps de fonctionnaires hiérarchisés, devient, à ce point de vue, la chose du corps des fonctionnaires, tout autant que s’ils avaient eux-mêmes délibéré le règlement en assemblée».

Nous retiendrons surtout cette formule : « règlement intérieur de la corporation administrative». Lorsque le Conseil d'Etat rejetait la fin de non-recevoir du Ministre, qui opposait aux requêtes de Morand- Monteil et de Rageot le défaut de valeur réglementaire des instructions invoquées, ne s’inspirait-il pas de cette conception profonde ? Sans doute, les instructions ne sont pas des règlements territoriaux et en ce sens elles n’ont pas de valeur réglementaire; mais elles sont des «règlements intérieurs» de l’insti- . tution administrative et, comme telles, elles doivent «constituer la garantie commune de tous les membres » de cette institution.

Une objection vient cependant à la pensée. Est-il possible d'admettre le recours pour excès de pouvoir

dans cette matière intérieure et corporative? « Pourquoi pas, répond sans hésiter M. Hauriou; c’est une

matière d’administration publique, et dans toute l'administration publique il importe d'établir le principe que toute décision particulière est subordonnée aux règles générales qui ont été posées.» Nous sommes ainsi ramenés à l’idée de la bonne administration publique, qui est à la base du recours pour excès de pouvoir, auquel elle confère son caractère éminemment objectif. Cette idée nous permet de condamner absolument les termes de certains arrêts antérieurs à 1907 et tels que l’arrêt Mabille, de 1883 (supra, p. 201): le Conseil d'Etat, tout en qualifiant de mesure « de bonne administration» telle prescription édictée par une circulaire, n’en spécifiait pas moins que la violation de cette prescription était impuissante à ouvrir le recours pour excès de pouvoir. Comme si ce recours n’était pas fait précisément pour assurer cette bonne administration ! \

Quoiqu'il en soit, voici justifiée en théorie la jurisprudence nouvelle qui fait de la violation de l’instruction générale une ouverture valable à lappui de certains recours : recours formés par des membres de l'institution administrative, vis-à-vis desquels l'instruction générale constitue un règlement intérieur, un fragment de droit interne. Mais la même . ouverture est refusée aux tiers. Les circulaires visà-vis d'eux ne valent pas règlement, elles ne font pas partie de la légalité, « parce que les tiers ne sont pas à l’intérieur de l'Administration. Au regard des fonctionnaires du service, au contraire, elles font partie de la légalité, parce que ceux-ci sont à l'inté-

rieur de l'Administration. Elles ne produisent done d'effet de droit et n’ont valeur de règles de droit qu'à l’intérieur de l’Administration; mais à l’intérieur de l'Administration elles ont cette valeur». (Note de M. Hauriou au Sirey, 1921. 3. 9.)