CHAPITRE II

Nécessité de compléter la théorie de M. Hauriou par la distinction des dispositions impératives et des dispositions simplement indicatives.

Nous venons de citer M. Hauriou sans faire aucune restriction ni réserve. Sa théorie nous paraît en effet répondre, dans ses grandes lignes, à la réalité jurisprudentielle. Mais, désirant dégager avec précision les solutions données par le Conseil d'Etat sur le point délicat que nous étudions, nous avons maintenant à serrer de plus près l'expression même d’une interprétation nécessairement un peu doctrinale de la jurisprudence.

M. Hauriou pose en principe, d’une façon absolue. qu’à l’intérieur de l’Admimistration les circulaires ont valeur de règle de droit. Mieux, dans une note sous l’arrêt Sambat (S. 1921. 3. 25), il écrit: « L’Administration se l1e toujours elle-même par une circulaire tant qu’elle n’est pas rapportée». Sous cette forme, le principe apparaît déjà un peu rigide. Voici que M. Hauriou accentue encore ce caractère et semble faire de la notion de règlement intérieur le critérium unique, non seulement nécessaire mais encore suffisant : ne vient-1l pas, en effet, dénier for-

mellement toute portée à certaines formules que le Conseil d'Etat a parfois introduites dans les arrêts ? Nous savons que le haut tribunal n’est, en général, pas prodigue de mots et que tous ceux qu’il emploie ont leur valeur et leur raison d’être; aussi a priori l'affirmation suivante de M. Hauriou nous donne l’impression de dépasser la réalité des choses :

« Nous ne croyons même pas qu’il y ait lieu de s'arrêter à la circonstance exprimée dans Rageot, que linstruction ministérielle « à eu pour but d’as- « surer des garanties au personnel »; ou à cette autre circonstance, relevée dans d’autres arrêts, que l’instruction ministérielle a été prise en exécution de telle loi ou de tel décret. Nous croyons que la considération dominante et suffisante est que l’instruction ministérielle a été prise dans le service intérieur et qu’elle s'applique aux agents du service intérieur.» (Note sous Cochet d’Hattecourt, S. 1921. 3. 9.)

Que l'instruction générale ait été prise, ainsi que l'écrit l’éminent auteur, dans le service intérieur, et qu’elle s'applique aux agents de ce service, c’est bien là une condition nécessaire pour que le Conseil d'Etat reçoive en la forme le moyen fondé sur la violation de cette instruction. Ce n’est pas, selon nous, une condition suffisante pour que l’Administration soit liée. Autrement dit, l'Administration n’est liée que vis-à-vis des agents du service intérieur; mais, vis-à-vis d'eux, elle l’est ou elle ne l’est pas, suivant les cas. Et, dans ce simple mot, « sui-

vant les cas», se trouve justement, croyons-nous, la clef de l’énigme. Avant de décider si l'Administration est liée ou n’est pas liée, le Conseil d'Etat envisage le contenu matériel de l’instruction générale. a Où arrivons-nous done, si ce n’est à une distinction féconde, qui d’ailleurs a été également mise en lumière par M. Hauriou, à l’occasion d’autres matières que la nôtre. Tant il est vrai qu’un esprit de la puissance juridique de celui-là fournit même les corrections à apporter aux généralisations qu’il a puêtre tenté de faire. Après avoir dégagé en 1913, dans sa note sous l’arrêt Le Moign, la notion du règlement intérieur qui, à l’égal de toute règle générale, doit se subordonner les décisions particulières, M. Hauriou ajoutait en effet :

« Non pas que toute violation du règlement intérieur doive nécessairement entraîner l’annulation, car le juge poufra faire la distinction des dispositions impératives et de celles qui ne le sont pas, ainsi l qu al la fait pour des dispositions de loi.»

Telle est précisément la distinction qui devra s'appliquer dans le cas de violation du règlement intérieur constitué par l’instruction générale. Ana-, lysant, dans son Droit administratif (10e édit., p. 453), l'ouverture du chef de violation de la loi, notre auteur né suggère-t-il pas incidemment de faire cette application? Après avoir rappelé que le Conseil d'Etat « astreint les autorités administratives à subir les premières les règles» qu’elles ont établies. après avoir rangé les circulaires au nombre de ces

règles obligatoires, M. Hauriou émet immédiatement cette restriction : « Mais il faut que la disposition légale ou réglementaire soit obligatoire pour l'Administration, c’est-à-dire qu’elle soit impérative; or, il se peut qu’elle soit simplement indicative ou permissive, auquel cas la violation de la disposition ne constitue pas une violation de la loi». Et nous trouvons en note cette observation, qui est absolument caractéristique :

« Ceci est une question nouvelle que je me suis permis de soulever à l’occasion de dispositions réservant certainement à l’autorité militaire un pouvoir discrétionnaire très large. Il m’a paru que la distinction des lois impératives et des lois permissives, qui a son application vis-à-vis des particuliers, devait lavoir aussi vis-à-vis de l'Administration.»

Nous retiendrons ce mot: « pouvoir discrétionnaire». Notre conviction est que, dans l'effort admirable qu'il poursuit depuis cinquante ans pour restreindre de plus en plus par le recours pour excès de pouvoir le domaine de l’arbitraire administratif, le Conseil d'Etat s’est toujours montré humainement judicieux et hautement impartial. Il s’est attaché à ce que le pouvoir discrétionnaire, c’est-à-dire la faculté laissée à l'Administration de prendre ou de ne pas prendre une décision, ou de ne pas la prendre immédiatement, même si elle est prescrite formellement par un texte, ne dégénère pas en arbitraire, au plus mauvais sens de ce mot. Mais il s’est soigneu-

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sement gardé d’abuser de l’autorité qu'il est parvenu à conquérir et de brider trop étroitement l'Administration. or

Or, nulle part aïlleurs, cette largeur de vues ne s'impose autant que dans la sphère de l'instruction de service. La loi, le décret, l'arrêté ministériel, de par leurs formules mêmes et une certaine Solennité qu'ils revêtent, apparaissent destinés à contenir, avant tout, des prescriptions impératives. Ce n'est qu’à titre exceptionnel que certaines de leurs dispositions peuvent être considérées comme simplement indicatives ou permissives. En d’autres termes, 1l existe en quelque sorte, pour ces actes, une présomption de prescriptions impératives. Mais il n’en va pas de même d’une instruction générale, d’une circulaire, qu’en principe l'autorité supérieure rédige dans le but de diriger le travail des agents sous ses ordres. Il suffit, pour s’en rendre compte, de comparer entre elles plusieurs circulaires, en s’attachant à leurs termes. Les unes sont catégoriques: « j’ai arrêté les dispositions ci-après», « j’ai décidé que des mesures seraient prises» — et parfois concises comme un arrêté. D’autres, au contraire, conseillent, invitent, suggèrent : «J’attacherais du prix à», : il importe que», «j'attire votre attention sur», «il vous appartient de». De même, au point de vue du fond, le contenu des circulaires est extrêmement variable. On ne pouvait lier complètement l’Administration à cette infinité de règles, de conseils, de suggestions; il était impossible de ne pas laisser ici « une large place au pouvoir discrétionnaire ».

Il fallait cependant au Conseil d'Etat un critérium pour ainsi dire au second degré. Il était trop aisé de dire : toutes les dispositions sont impératives ou toutes les dispositions sont indicatives. Ce critérium, nous croyons, contrairement à M. Hauriou, que le Conseil d'Etat l’a trouvé dans les deux idées de garantie des droits-et d’exécution de la loi ou du décret. L’idée de garantie contient d’ailleurs celle de formalité substantielle, la formalité n’étant substantielle que parce qu’elle confère une garantie aux droits des agents du service intérieur. La seconde idée (exécution de la loi ou du décret) se ramène fréquemment elle-même à la précédente. Souvent, en effet, les garanties que la loi ou le décret ont voulu conférer aux agents ne pourraient assurer à ceux-ci une protection efficace sans la disposition interprétative et complémentaire contenue dans l'instruction géné- rale. SÉs

Mais, pour ne pas tomber sous le reproche de construire une théorie dans le vide, essayons de confirmer la nôtre par l’étude des solutions jurisprudentielles nouvelles.