CHAPITRE III

Les dispositions impératives. — Garantie des droits. — Exécution de la loi ou du décret

Reprenons, dans l'esprit du chapitre précédent, les deux arrêts Morand-Monteil et Rageot. Du texte de l’arrêt Morand-Monteil, il ne découle formellement qu’un principe: des formalités, considérées comme substantielles, peuvent être contenues dans une simple instruction. Elles sont obligatoires pour l'Administration du fait de leur nature même, indépendamment du caractère extérieur de l’acte

qui les contient. Elles sont, par essence, impératives,

parce qu’elles sauvegardent le droit d’un officier à n’être mis en non-activité qu’avec certaines garanties.

L'arrêt Rageot, plus affirmatif, pose que l’instruction elle-même, à l’égal d’un texte législatif ou réglementaire, crée aux fonctionnaires des droits aux garanties qu'elle confère (réunion en conférence, par le directeur, des sous-directeurs et chefs de bureaux; examen avec eux des mérites de chacun au point de vue avancement). Mais le Conseil d'Etat invoque en même temps l’autorité du décret du 29 juillet 1899, en spécifiant que l'instruction ministérielle

ne revêt une telle valeur que parce qu’elle assure l'exécution de ce décret. Elle est impérative de ce fait

La grande portée de l’arrêt Rageot vient surtout, nous le savons, de ce que le Conseil d'Etat annule la décision du Ministre, pour la raison que l’instruction générale a été effectivement violée. C’est là une solution formelle et non plus simplement implicite. D’ailleurs, dans chaque matière, l’évolution du Conseil est la suivante: il recoit d’abord en la forme, mais en rejetant au fond; puis il reçoit au fond, et sa jurisprudence alors est évoluée. L’arrêt Rageot est le produit, évolué de l’arrêt Morand- Monteil.

Si nous cherchons dans la jurisprudence posté- rieure le prolongement de ces deux arrêts, nous serons amenés à distinguer trois catégories :

19 Les arrêts d’où il découle implicitement que la violation d’une instruction générale contenant des formalités substantielles entraînerait, si elle était reconnue, l’annulation de l’acte (cf. arrêt Morand- Monteil).

Et ceux dans lesquels le Conseil d'Etat annule effectivement l’acte pris en violation d’une instruction générale qui confère des garanties ou assure l'application de la loi ou du décret (cf. arrêt Rageot).

20 Les arrêts qui, en sens inverse, dénient au requérant le droit au fond d’arguer de la violation de l'instruction, pour le motif ouvertement donné que celle-ci ne contient pas de formalité substantielle,

ne confère pas de garanties, ne concourt pas à l’application de la loi ou du décret.

30 Les arrêts, enfin, dans lesquels le Conseil d'Etat reconnaît, dès l’abord, que l'instruction n’a pu en l'espèce être violée, et déclare en conséquence le requérant non fondé, sans examiner le contenu même de l'instruction au point de vue de sa valeur impérative ou indicative.

10 Voici tout d’abord deux arrêts de la première catégorie, donnant, l’un une solution implicite (cf. Morand-Monteil), l’autre une solution formelle (cf. Rageot). à

a) Le lieutenant Digard se pourvoit, en 1914, contre une décision présidentielle le mettant en non-activité pour infirmités temporaires. Le Conseil d'Etat statue exactement dans les mêmes termes qu’en 1907 dans l’arrêt Morand-Monteil : Ê

« Considérant qu'il résulte de l’instruction que les formalités substantielles dont l’accomplissement devait nécessairement précéder la décision attaquée et qui sont au nombre de celles que prévoit l’instruction ministérielle du 10 février 1908 sur le service courant, ont été remplies (Digard, 3 avril 1914, Recueil, p. 441) [j.»

L’instruction seule est changée; il ne s’agit plus de celle du 15 septembre 1901, mais les formalités prescrites par l’instruction de 1908 sont tout aussi

(1) Cf. Maugard, 18 juillet 1919, Recueil, p. 639.

substantielles. Si elles avaient été violées, le Conseil d'Etat eût, sans aucun doute, annulé la décision présidentielle.

b) Le capitaine Marty, mis également en nonactivité pour infirmités temporaires, prétend. n’avoir été soumis à aucune visite d'examen ou de vérification, n'être passé devant aucune commission spéciale. En conséquence, il attaque la décision du Président de la République, qui a violé l’instruction générale du 10 février 1908. Le Conseil d'Etat va-t-il se borner à déclarer que, cette instruction ayant réellement été violée, la décision présidentielle est entachée d’excès de pouvoir et doit être annulée? Non pas, et l’on ne peut qu'être frappé par le souci qu’il témoigne d’analyser la nature de la disposition invoquée, afin de montrer que celle-ci est substantielle. Il tient à écarter l’objection suivant laquelle l'instruction de 1908 indiquerait simplement une façon de faire, conseillerait sans plus une procédure qui lui paraîtrait meilleure qu’une autre. Il affirme qu’au contraire la procédure spéciale prévue par cette instruction, et inspirée par une loi antérieure, ne peut absolument pas se suppléer:

« Considérant qu’il résulte de l'instruction que le capitaine Marty a, par la décision attaquée, été mis en non-activité pour infirmités temporaires, sans avoir été préalablement soumis à la visite des commissions d'examen et de vérification prévues par l'instruction ministérielle du 10 février 1908; que cette visite, destinée à constater si l'officier est, à raison de son état de santé, dans le cas d’être mis

me

en non-activité pour infirmités temporaires, constitue, par sa nature même, une formalité substantielle dont l’inobservation entache de nullité la décision de l’autorité militaire.»

L’Administration alléguait que la constatation de l’inaptitude de l'officier à faire campagne avait eu lieu d’une autre manière, au moyen d’examens médicaux. Le Conseil d'Etat repousse catégoriquement cette excuse:

« Ces dernières constatations, opérées dans un but différent et dans des formes différentes n’ont pu, dans l’espèce, suppléer à /a procédure spéciale instituée par linstruction ministérielle précitée. par application de la loi du 19 mai 1834.» (30 janvier 1920, Recueil, p. 103.)

Ainsi, la stricte observation de la procédure instituée par l'instruction de 1908 est obligatoire pour l'Administration à peine de nullité, dès l'instant que cette procédure assure l’application de la loi et confère des garanties aux fonctionnaires du service. Nous sommes en présence de dispositions essentiellement impératives.

20 Passons à l'étude de la deuxième catégorie d’arrêts, qui statuent en sens inverse mais symétriquement. Le Conseil ici n’admet pas que l’Administration soit liée, en l’espèce, par telle ou telle disposition d’une instruction générale, cette disposition n’étant pas impérative. En effet, elle ne contient pas de formalité substantielle, elle ne confère pas de

garantie, elle n’assure pas l’application de la loi ou du décret.

a) Formalités substantielles et garanties conférées. — Parmi les prescriptions multiples de l'instruction du 10 février 1908 sur le service courant, se trouvait celle-c1 : « Les officiers comptant trente ans de services effectifs, qui n’ont pas toute l’instruction militaire, l’énergie et l’activité que réclame leur emploi, sont mis en demeure de faire valoir leurs droits a la retraite et, s'ils n’en font pas eux-mêmes la demande, ils doivent être proposés d'office». Quel est le carac-' tère de cette mise en demeure? On notera qu’une mise en demeure peut constituer une formalité substantielle. Le Conseil d'Etat avait apporté, en 1857, une exception à sa jurisprudence en faveur. d’une circulaire qui prescrivait précisément cette formalité (1). [Il considérait celle-ci comme substantielle, au point de vue de la bonne application du décret de 1852. Par contre, il semble bien que, dans le cas présent, la mise en demeure ne revête point un tel caractère. C’est lavis qu’exprime le Conseil d'Etat, dans une série d’arrêts dont les termes sont d’ailleurs rigoureusement identiques (colonel Fumet, 30 janvier 1914, Recueil, p. 100; colonel Leray, 14 février 1919, Recueil, p. 140; Gibert, 17e espèce, 27 juin 1919, p. 558; Marandet, 7 janvier 1921, p. 13).

Voici ces termes : « Sur le moyen tiré de la prétendue violation de l’article 250 de l’instruction sur le ser-

(1) Arrêt héritiers Merle, supra p.233.

L'APRSS

vice courant. Considérant que cette disposition n’a entendu créer pour les intéressés aucune garantie spéciale et n’a eu ni pour but ni pour effet de faire de cette mise en demeure une obligation pour l’Administration et un droit pour le requérant... Qu'il suit de là que le sieur. n’est pas fondé à demander l’annulation du décret attaqué comme ayant été pris en violation de l’instruction précitée». Reprenant de près ce libellé, faisons-en ressortir trois Caractéristiques : AT»

4) Un différence ae le sépare de Cobi des arrêts rendus avant 1907. Dans l’arrêt Olivier (1905), le Conseil d'Etat se contentait d’affirmer que, linstruction ne présentant aucun caractère législatif ou réglementaire, il n’avait pas à en tenir compte. C'était une sorte de rejet en la forme, alors qu'ici nous trouvons un examen au fond du contenu de l'instruction. Ce n’est qu'après cet examen que le Conseil déclare le requérant non « fondé» en l’espèce.

8) On remarque, en second lieu, une symétrie voulue avec l’arrêt Rageot. Il est affirmé que, cette fois, l’instruction n’a pas eu pour but de créer « aucune garantie spéciale» (Rageot : « pour but... de donner des garanties»). Cette notion est même analysée plus avant que dans l’arrêt de 1909, dans lequel le Conseil parlait seulement d’atteinte aux droits. I indique ici soigneusement que la notion de garantie impliquerait, pour l’Administration une obligation, pour le fonctionnaire, un droit: mais, en fait, il n’y a pas garantie.

r) Enfin, cette façon de s’exprimer : « sur le moyen

tiré de la prétendue violation », vient à l’appui de notre distinction des prescriptions impératives ou simplement indicatives. On ne peut violer que ce qui est susceptible de l’être. On ne viole pas une indication, ou du moins, cette violation ne peut trouver sa sanction au contentieux.

b) Application de la loi ou du décret. — D baéion du 19 octobre 1906, qui est à la base de l’arrêt Rageot, avait eu pour but d'assurer l’exécution du décret du 29 juillet 1899. Mais, d’une part, certaines instructions générales, sans être en elles-mêmes contraires à la loi ou au décret, pourraient aboutir, si le Conseil leur reconnaissait une valeur créatrice de droits, à entraver l’application du décret ou de la loi. D’autre part, certaines autres instructions apparaissent incompatibles en elles-mêmes avec le texte ou l’esprit de la loi ou du décret. Dans les deux hypothèses, le Conseil d’Etat ne tiendra évidemment aucun compte de la violation de l’acte que nous étudions.

«) Voici des exemples du premier groupe d’instructions générales auxquelles nous venons de faire allusion : 5

Un décret de 1914 avait suspendu pendant la guerre, à l'égard des officiers frappés de peines disciplinaires, l’application de l’article 65 de la loi de 4905 (leur donnant droit à la communication de leur dossier). Une circulaire du Ministre de la Guerre, du 13 août 1917, recommanda néanmoins aux diverses autorités militaires de se conformer aux prescriptions de l’article 65 précité. En conséquence, un capitaine déplacé d’office, sans avoir eu communication de ses