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le caractère juridique est moins apparent et plus contestable que celui des circulaires ministérielles, actes dont la portée effective est parfois considérable.

M. Jèze, au contraire, appuie sur la jurisprudence du Conseil d'Etat toute son argumentation (Revue de Droit public, 1906, p. 246 et suiv.). Si l'instruction de service, dit-il en substance, était un acte juridique produisant effet de droit, il s’ensuivrait deux conséquences : 1° que le recours en excès de pouvoir serait possible contre elle; 2° que, si l’agent subordonné avait méconnu ses dispositions, la décision ainsi prise par lui serait entachée de nullité. Or, la jurisprudence écarte justement’ ces deux conséquences: 1° contre l'instruction de service on ne peut pas former directement de recours pour excès de pouvoir; 2 si l’agent subordonné ne se conforme pas à l’instruction de service, sa décision n’en est pas moins valable. La violation n’est pas une cause de nullité de l’acte. Donc, par le seul examen de la jurisprudence, on est amené à conclure que l’instruction de service n’est pas un acte Juridique.

Il est caractéristique que M. Jèze, s’efforçant de rejeter hors du droit un acte dont l’importance de fait saute aux yeux des moins avertis, ait tout naturellement étayé la fragilité d’une doctrine sur la base jurisprudentielle du recours pour excès de pouvoir, tant au point de vue de l’annulation dont cet acte pourrait être l’objet qu’au point de vue de sa violation.

Or, ce que nous nous proposons d'étudier dans cette thèse est précisément, en dehors de toute discussion

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de doctrine, ce double aspect jurisprudentiel du problème.

Le recours pour excès de pouvoir que nous considérons comme un recours purement objectif, dans l’intérêt supérieur de la bonne administration, coïncidant avec un intérêt lésé de l’administré, comporte des fins de non-recevoir tirées dela nature de l’acte et de celle de l’intérêt exigé chez l’administré. L’instruction de service se heurte-t-elle ou non à ces fins de non-recevoir, lorsqu'un requérant sollicite son annulation devant le Conseil d'Etat? En un mot, c’est la question de la recevabilité du pourvoi en annulation formé contre elle qui se pose. Elle fera l’objet de notre première partie. ‘

Mais le recours pour excès de pouvoir suppose-aussi des ouvertures, c’est-à-dire diverses manifestations caractérisées de l’excès de pouvoir, constituant vice de l'acte d'administration ou cause d’annulation, et donnant par là, comme le nom l’indique, ouverture au recours. L’incompétence, le détournement de pouvoir sont des ouvertures. La violation des formes,

la violation des lois et des règlements en sont d’autres.

Est-ce que la violation de l’instruction de service ne pourrait constituer une ouverture, elle aussi? L'étude

des solutions données à cette seconde question par

le Conseil d'Etat fera l’objet de notre deuxième partie.

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