TITRE PREMIER

La rigueur de la jurisprudence ancienne, fondée sur une présomption

CHAPITRE PREMIER Généralités L'article 9 de la loi du 24 mai 1872, loi organique sur le Conseil d'Etat, dispose: « Le Conseil d'Etat

statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative et sur les demandes

‘ d'annulation pour excès de pouvoir formées contre

les actes des diverses autorités administratives».

La généralité de ce texte semble impliquer que tout

acte, quel qu’il soit, émané d’une autorité administrative, c’est-à-dire comprise dans la hiérarchie ou dans la tutelle administratives, puisse faire l’objet d’un recours en annulation pour excès de pouvoir. Ce recours est essentiellement, dit M. Hauriou, «un procès fait à l’acte». Mais la notion d’acte n’a

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point cette simplicité qu’à première vue On serait tenté de lui attribuer.

M. Duguit refuse aux instructions de service, nous le savons, toute valeur juridique et, par voie de conséquence, leur dénie le caractère d’actes administratifs. Ce sont, dit-il, en substance, des actes matériels, qui ne sont donc « susceptibles d'aucun recours d'annulation. On ne peut pas concevoir qu’un simple acte matériel puisse être annulé». (Droit constitutionnel, édit. 1923, p. 273.)

M. Hauriou admet bien que l’instruction de service constitue un acte administratif; mais il aboutit au même résultat pratique que M. Duguit puisque, selon lui, le recours pour excès de pouvoir n’est recevable que contre les actes administratifs qui-sont des décisions exécutoires. La décision exécutoire est définie par lui: « Décision dont l’exécution peut être immédiatement poursuivie par la voie administrative, autrement dit par la procédure d'office». Ceci est, en quelque sorte, la définition formelle. Mais il existe un élément de fond, qui constitue la matière propre de la décision exécutoire; cet élément réside dans une « déclaration unilatérale de la volonté administrative, en vue de produire un effet de droit». (Droit administratif, 10€ édit., p. 398 et suiv.)

Or, l'instruction de service peut bien être une déclaration unilatérale de volonté de la part de l'Administration supérieure, mais elle ne produit pas un effet de droit au sens spécial où M. Hauriou prend ce terme. En elle-même, elle ne crée ni ne modifie les situations juridiques des administrés, elle ne trans-

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forme pas directement leurs droits. Elle ne peut les atteindre que par l’intermédiaire des agents administratifs inférieurs qui, sur l'invitation d’en haut, prendront la décision vraiment susceptible par elle-même de constituer un droit nouveau ou de modifier un droit acquis.

Et surtout l'instruction de service ne pourra Jamais se présenter comme exécutoire au sens formel, c’est-à-dire que son exécution ne pourra « être immédiatement poursuivie par la voie administrative». Au point de vue spécial de la recevabilité du recours en annulation, cette observation est capitale, car « c’est la possibilité de cette exécution privilégiée par la procédure d'office qui, dès maintenant, fait grief et justifie le recours des intéressés». A défaut de grief, le recours n’est pas ouvert. Mais qu'est-ce que le grief? | À

Le recours pour excès de pouvoir n’est pas, en principe, une actio popularis ouverte à tout venant. Le réclamant doit avoir à l’annulation de l’acte un intérêt, intérêt que cet acte a froissé: en cela consiste Le grief. On conçoit que cette condition du grief ne puisse se déterminer d’avance. et par elle-même: elle dépend de la nature propre de « l’intérêt» exigé du réclamant pour que son recours soit recevable.

Suivant une formule consacrée, cet intérêt doit être

direct et personnel. Personnel, c’est-à-dire procédant « d’une situation Juridique particulière dans laquelle se trouve le réclamant par rapport à l’acte attaqué» (1).

(1) Hauriou : D. A.,10€ éd., p. 438.

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Direct, c’est-à-dire immédiat, actuel et non éventuel : «l'annulation de l’acte doit procurer une satisfaction immédiate -au réclamant, non pas une satisiaction éloignée; ainsi, un réclamant qui ne serait que l'héritier présomptif d’un propriétaire, n’aurait pas qualité pour former recours contre un règlement imposant des charges à la propriété». (Hauriou, TO édit. 20e AD. 4070

Or, à l’annulation d’une instruction dé service, on peut avoir un intérêt personnel. On ne peut y avoir un intérêt direct, actuel, immédiat. L’instruction atteint l’administré pour ainsi dire en seconde main. Mais ne nous surprenons-nous pas à répéter ce que nous avons exprimé plus haut en définissant l'effet de droit, que l’instruction de service, disionsnous, ne saurait produire, parce qu’elle n’atteint les administrés que par l'intermédiaire des agents inférieurs? C’est que ces notions: effet de droit, décision exécutoire, intérêt, grief, se tiennent et s’enchevêtrent étroitement; elles varient en fonction les unes des autres. L’instruction de service a-t-elle sub1 l'influence de ces variations? Le Conseil d'Etat, à qui la question de recevabilité du recours en annulation de cet acte très particulier se posait, a-t-1l pu lui donner une solution toujours identique, tandis que sa jurisprudence générale évoluait? Sinon, l’évolution a-t-elle été, en cette matière, aussi évidente, irrésistible et définitive qu’en certaines autres? Autant de points qu’il nous faut examiner en détail, à la lumière d’une jurisprudence éminemment délicate à interpréter dans son esprit comme dans sa lettre.