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deloupe est le décret du 23 août 1902, aux dispositions duquel ne sauraient être applicables en ce qu’elles leur ont de contraire, les indications de la circulaire du 25 février 1909 invoquée à tort par le requérant» (on remarquera lé mot «indications », qui confirme, ici encore, notre théorie).

Dans l’arrêt Huguen (ex-maître fourrier de la marine), le Conseil décide également qu’une instruction ministérielle qui aurait pour effet de priver certains officiers mariniers des avantages accordés aux mobilisés, méconnaît par là une disposition législative (l'article 1er de la loi du 22 mars US) et ne saurait prévaloir contre elle.

30 Nous arrivons enfin à la troisième catégorie d’arrêts, dont il nous faut fixer l’exacte portée.

L'arrêt Morand-Monteil, en 1907, et plus tard l'arrêt Digard, en 1914 (supra, p. 278), donnaient une solution sans doute implicite, mais néanmoins très claire. On peut, en effet, affirmer avec certitude que, si les formalités substantielles dont il est question n’avaient pas été remplies, le Conseil eût annulé la décision prise en violation de l'instruction générale. Or, un nombre considérable d’arrêts nous mettent en présence de solutions également implicites, mais beaucoup moins claires. M. Hauriou s'exprime comme suit à leur propos, après avoir posé en principe absolu que les instructions ministérielles valent règlement au regard des fonctionnaires, et que si quelque déci-

sion particulière du Ministre les a violées, cette décision est annulée pour violation de la loi:

« Il y a, sur ce point, une jurisprudence déjà abondante et concordante.. La plupart de ces arrêts reconnaissent au fond que les instructions ministérielles n’ont pas été violées, et qu’en conséquence il n’y a pas illégalité de la décision, ce qui est admettre implicitement que si les instructions avaient été violées, il y aurait illégalité, ce qui, dans tous les cas, est admettre la recevabilité du recours.» (Note sous Cochet d'Hattecourt, au Sirey, 1921. 3. 9.)

Avant de discuter l’interprétation du savant auteur, relevons, au hasard des arrêts, quelques-unes des formules qui lui servent de base: |

« L’Administration n’a pas fait une fausse application de l'instruction.» (Legendre, 25 février 1921, Recueil, p. 225.)

€ Cest à bon droit que l'Administration n’a pas fait application des dispositioñs prescrites par l’instruction.» (Brusson, 26 mars 1909, Recueil, p. 331.)

« En fait, les prescriptions de la circulaire... ont été observées par l’Administration. » (Hanna-Charley, 2e espèce, 14 mai 1920, Recueil, p. 474.)

Ainsi l'Administration n’a commis aucun excès de pouvoir, et l’on ne saurait arguer d’illégalité sa décision. Mais si elle avait fait une fausse application de l’instruction, si elle avait omis de l'appliquer dans un cas où elle était applicable, si elle n’en avait pas observé les prescriptions, quel verdict eût alors rendu le Conseil d'Etat? Peut-on affirmer par raisonnement a contrario, que, dans tous les cas,

il eût considéré la décision ainsi prisé par l’Administration comme entachée d’excès de pouvoir ? M. Hauriou est de cet avis, qui concorde d’ailleurs avec son opinion précédemment énoncée, que « l’Administration se lie toujours elle-même par une circulare tant qu’elle n’est pas rapportée». Mais si nous acceptons d’interpréter ainsi tous les arrêts implicites dont il s’agit, nous rompons ‘avec notre théorie. Nous ne pouvons plus soutenir que, si l’Administration n’est liée que vis-à-vis des agents du service intérieur, vis-à-vis d’eux elle l’est ou elle ne l’est pas suivant les cas. Nous sommes amenés à admettre que la violation de toute circulaire non rapportée entraîne annulation, et à abandonner la distinction des dispositions impératives. et des Hspostions simplement indicatives.

Or, M. Hauriou lui-même n’est pas si affirmatif qu’il ne fasse malgré tout une réserve, sans insister et, pour ainsi dire, en glissant sur elle. Selon lui, reconnaître que les instructions n’ont pas été violées, et qu’il n’y a donc pas illégalité, c’est admettre implicitement qu’il y aurait illégalité si elles avaient été violées; c’est « dans tous les cas. admettre la recevabilité du recours».

Nous croyons précisément que la seule éndusion ferme à tirer des arrêts en question est celle-ci: dès l'instant qu’un fonctionnaire invoque, à l’appui de son recours, une instruction générale qui n’a pas été observée, le moyen est admis en la forme sans discussion aucune; le requérant est parfaitement recevable à se fonder sur lui. Le Conseil d'Etat n’ob-

jecte plus que la violation d’une simple instruction ne saurait donner ouverture au recours. En ce sens, les quelques mots de M. Hauriou, soulignés plus haut, sont l’expression la plus exacte de la vérité jurisprudentielle.

Mais, en ce qui concerne l’admission du moyen au fond et l’obligation qui lierait, dans tous les cas, l'Administration sous peine d’excès de pouvoir, nous n’attribuons pas la même portée aux arrêts étudiés. Nous nous appuyons sur deux raisons essentielles: !,

a) On conçoit qu’en présence d’un recours qui se fonde sur la violation d’une circulaire, le Conseil d'Etat, s’apercevant à première vue que cette dernière ne s’appliquait pas à l’espèce, ou que l’Administration ne l’a pas violée, s’abstienne par pure raison de simplification pratique, de chercher plus loin. Quel besoin est-il, vu les circonstances, de dégager le véritable caractère, impératif ou indicatif, de la circulaire, de se demander si elle confère ou non une garantie, si elle contient des formalités substantielles, si elle concourt à l’exécution d’un décret ou d’une loi ?

Ce n’est pas à dire que le Conseil d'Etat eût annulé purement et simplement l’acte attaqué, sans examen au fond de la circulaire, dans le cas où celle-ci se serait appliquée à l’espèce, et où l’Administration l'aurait en fait violée. On se rend compte à priori que le Conseil hésite avant de condamner de but en blanc l'Administration et de porter une atteinte peut-être injustifiée à son pouvoir discrétionnaire.

8) Si nous passons dans le domaine des solutions formelles, nous ne voyons pas qu’on puisse relever un seul arrêt dans lequel le Conseil d'Etat déclare, sans plus : « La décision attaquée a été prise en violation de telle ou telle instruction générale et est, en conséquence, entachée d’excès de pouvoir». Il précise davantage, à l’aide des notions de garantie, de formalité substantielle, d’exécution de la loi ou du décret. Or, en principe, il se dispense de ces précisions, lorsqu'il s’agit de la violation, non pas même d’un décret ou d’une loi, mais d’un simple arrêté ministériel réglementaire: ici, le fait de violation se suffit à lui-même. Il ne se suffit pas dans le cas qui nous occupe.

Par conséquent, les arrêts, qui reconnaissent au fond que les instructions n’ont pas été violées et qu’il n’y a donc pas illégalité, ne nous semblent pas susceptibles d’infirmer la construction jurisprudentielle que nous avons précédemment établie. Seule, la violation d’une instruction générale qui contient des dispositions impératives, peut entraîner l’annulation d’une décision, prise au détriment d’un agent du service intérieur.