CHAPITRE IV

Les dispositions simplement indicatives. — La limite du pouvoir discrétionnaire

Dans le texte des arrêts qui rejettent au fond les recours basés sur la violation d’instructions générales, le Conseil d'Etat ne spécifie pas seulement, ou ne spécifie pas toujours. ce que les prescriptions de ces instructions ne sont pas: substantielles, impératives. Il indique souvent aussi ce qu’elles sont : des mesures de pure bienveillance, de simples indications. Et les deux formules se ramênent au fond à la notion du pouvoir discrétionnaire sagement compris, où le contrôle du Conseil d'Etat trouve sa limite.

a) La pure bienveillance :

Toute une série d’arrêts affirment que les circulaires invoquées par les requérants se bornent à édicter des mesures de pure bienveillance qui ne sauraient constituer des droits donnant ouverture au recours. Cette idée était déjà en germe avant les arrêts Morand-Monteil et Rageot, si l’on s’en réfère aux conclusions du commissaire du Gouvernement Saint-Paul dans une espèce Trévoux, jugée le 4 mars 1904 (Recueil, p. 178): « On doit, disait-il,

écarter suivant nous le moyen emprunté à une circulaire du Ministre de la Guerre. il s’agit ici de circonstances toutes différentes. Et d’ailleurs l’interprétation bienveillante donnée à un article de loi dans une circulaire ne saurait être invoquée à l’appui d’un recours contentieux ». |

Dans les arrêts que nous allons examiner et que l’on relève à partir de 1917 (à la suite des premières années de la guerre), l’idée reçoit son plein développement. Ces arrêts résolvent tous la même question de mise hors cadre d'officiers de complément pour raisons de santé. Le décret du 31 août 1878 autorise cette mesure à l’égard des officiers de réserve ou de territoriale que les médecins militaires ont reconnu incapables d’exercer leurs fonctions pendant six mois au moins. Mais une circulaire, intervenue le 21 avril 1916, prescrit de maintenir en activité les officiers de complément évacués des armées à la suite d’infirmités provenant de blessures ou d’un fait de service.

Dans tous les cas envisagés cette circulaire, au dire des requérants, n’avait pas été observée. Or, le Conseil d'Etat ne discute pas le fait qu’elle l'ait été ou non, il indique même parfois que ce fait n’a pas à influer sur la solution qu'il donne (« alors même que le requérant se serait trouvé dans la situation prévue par lesdites instructions, dont il réclame le bénéfice» : Laporte, 20 mars 1920, Recueil, p. 324; Demont, 4 février 1921, p. 125).

Blanchard, officier de complément, soutenait qu’en lui refusant le bénéfice de la circulaire de 1916, le

Ministre de la Guerre avait excédé ses pouvoirs, car l'affection dont il avait été atteint provenait d'une fièvre typhoïde contractée aux armées. Le Ministre contestait d’ailleurs cette affirmation de l’origine de la maladie. Mais le Conseil d'Etat ne s'arrête pas à cette controverse et se borne à répondre:

« Considérant que si la circulaire. prévoit une mesure de pure bienveillance à l’égard de certaines catégories d’officiers, elle n’est de nature ni à faire obstacle à l’application du décret du 31 août 1878, ni à créer des droits au profit des intéressés; que, dès lors, le sieur B... n’est pas fondé à en invoquer les dispositions.» (28 décembre 1917, p. 865. Cf. entre autres Génin, 20 février 1920, He ie 169; Laporte, 1920, p. 324.)

b) Les simples indications :

Nombreux aussi sont les arrêts opposant en propres termes Île caractère purement indicatif de telle ou telle circulaire. L’Administration ne saurait être liée par un acte dans lequel elle se borne à donner des indications d’ordre général aux inférieurs hiérarchiques. C’est ce qui découle notamment de l’arrêt Amadieu (22 juin 1917, Recueil, p. 487). Un soldat avait été maintenu dans le service armé par décision de la commission de réforme, laquelle ne s'était pas conformée aux mentions des circulaires de 1905 et 1916. Le Conseil estime que :

« Les circulaires ministérielles contenant l’énumération des différentes maladies et infirmités dont l'existence et le degré de gravité sont incompatibles

avec laccomplissement du service armé, n’avaient, ainsi que le mentionne d’ailleurs le préambule desdites circulaires, qu’une valeur purement indicative pour les commissions spéciales de réforme investies d’un plein pouvoir d'appréciation en ce qui concerne le classement dans le service armé des hommes soumis à leur examen.»

Nous pourrions citer à cette place bien d’autres arrêts énonçant de même que telle ou telle disposition contenue dans une circulaire n’a que la valeur d’une simple indication. Mais le Conseil d'Etat ayant cru devoir ajouter, dans ces arrêts, que cette indication est « d’ordre intérieur», il y a là à première vue, si Fon se souvient du fondement même de la jurisprudence nouvelle, tel que l’a dégagé M. Hauriou, une anomalie. Nous essaierons de la comprendre dans le chapitre suivant, où nous avons groupé les excep- tions apparentes à cette jurisprudence nouvelle.

c) Le pouvoir discrétionnaire :

L'arrêt Amadieu, qui précède, mettait en lumière non seulement l’idée de simple indication s’opposant à la prescription impérative, mais celle aussi d’appréciation discrétionnaire qui s'oppose à l'obligation sanctionnée par le recours (« plein pouvoir d’appréciation»). Or, ces deux idées sont étroitement liées; elles n’en font qu’une en réalité.

De même la notion de pure bienveillance ne se ramène-t-elle pas à celle d'appréciation discrétionnaire ? Opposer la mesure qui crée un droit à la mesure de pure bienveillance, qu’est-ce donc, sinon

Cry

opposer ce qui lie l'Administration, sous la sanction du recours, à ce qui ne saurait la lier, à ce qui reste entièrement subordonné à ce qu’elle fasse ou ne fasse pas, à ce qu’elle accorde ou n’accorde pas ?

Dans ces conditions, nous pouvons prévoir des arrêts dans lesquels le Conseil se fondera, formellement ou non, sur la seule notion de DÉMO discrétionnaire.

Citons le cas d’un naar des Postes, à qui un changement de résidence avait été refusé par le Ministre et qui attaquait ce refus en s’appuyant sur une circulaire (Mailles, 31 mai 1920, Recueil, p. 937). Avant tout, le Conseil d'Etat pose, en principe, que l'Administration jouissait en la matière d’une complète liberté de décision :

« Considérant que la répartition des postes entre les agents d’une Administration relève en principe exclusivement de l'appréciation discrétionnaire de l’autorité qui, chargée de la direction de cette Administration, doit fixer les résidences d’après les intérêts du service. »

Cela étant, aucune circulaire ne saurait contenir ici de disposition impérative de nature à créer des droits aux agents du service intérieur :

« Considérant que si le Ministre des Postes et Télégraphes a indiqué, dans une circulaire, les conditions dans lesquelles il entendait, dans la mesure compatible avec l'intérêt du service, donner suite aux vœux des agents désireux de changer de résidence;

«Cette circulaire ne saurait être considérée comme

ayant créé, au profit du personnel qui y était visé, des droits dont la méconnaissance serait susceptible d’ouvrir aux intéressés un recours contentieux.»

La même préoccupation du Conseil d'Etat de respecter le pouvoir discrétionnaire de l’Administration se révèle dans des arrêts où il n’invoque pas formellement ce motif de rejet au fond, mais se borne à déclarer que telle circulaire ne saurait constituer un droit aux fonctionnaires du service. Un arrêt Bomiquet, du 17 décembre 1920 (Recueil, p. 1073), est ainsi libellé: une circulaire, « si elle prévoit les conditions dans lesquelles des congés de fin de campagne pourront, par application du décret du 17 mars 1890, être attribués à des officiers de réserve servant au Maroc, n’a pas eu pour effet de consacrer un droit au profit de ceux-ci».