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l'avancement d’un de ses collègues au grade de Capitaine. « Attendu, soutient-il, que la décision attaquée a méconnu l’article 77 de. l’instruction ministérielle de juin 1912, aux termes de laquelle les chefs de corps ne peuvent faire état, dans leurs propositions relatives à l’avancement des officiers, des faits de guerre caractérisés accomplis par ces officiers que dans l’année même où ces faits se sont produits».

Le Conseil d'Etat repousse la requête dans les termes suivants :

« Considérant qu'aucune disposition de loi ou de règlement n’a limité l'étendue de la période pendant laquelle peut s'effectuer l'inscription au tableau d’un officier qui s’est signalé par une action d'éclat.» (Legrand, 18 février 1921, Recueil, p. 178.)

Cette formule « considérant qu'aucune disposition de loi ou de règlement» n’a-t-elle pas été précisément, dans l’ancienne jurisprudence, une sorte de leitmotiv permettant de repousser en la forme et sans plus d’explication le moyen fondé sur la violation d’une instruction générale ? (Cf. ville de Bayeux, 1876, supra p. 205, et de Lacroix, 1883, supra p. 207). Est-il possible de soutenir ici que le Conseil d'Etat ne se met pas en contradiction formelle avec sa jurisprudence de l’arrêt Rageot ?

C Notons que le Conseil n’a pas toujours adopté, même depuis cet arrêt Rageot, ni poussé dans toutes ses conséquences l’idée de règlement intérieur. I ne la pas fait notamment en matière de recours inten-

tés par des conseillers généraux contre des délibé-

rations de leurs assemblées, qu'ils prétendaient prises en violation du règlement interne de ces assemblées. On lit dans l'arrêt Turmel, du 27 février 1914 (Recuerl, p. 271): « Les infractions que le Conseil général peut commettre lui-même au règlement établi par lui... ne constituent pas des illégalités pouvant servir de

base à un recours pour excès de pouvoir», Ainsi le :

Conseil d'Etat aflirme que le règlement établi par une assemblée ne fait pas partie de la légalité vis-à-vis même des membres de cette assemblée qui l'ont voté. Il ne fait aucune distinction entre le cas présent et le cas où des tiers étrangers à l'assemblée auraient invoqué la même violation de règlement intérieur.

Pour revenir à ce règlement intérieur spécial que l'instruction générale constitue vis-à-vis des membres de l'institution administrative, on concevrait done que le Conseil d'Etat eût quelquelois rompu depuis 1907 avec la nouvelle jurisprudence affirmée à cette époque. Les arrêts précédents de 1917 (Amadieu), de 1919 (Faure), de 1921 (Legrand), et ee dernier surtout, paraissent bien apporter la preuve qu’effeetivement il l’a fait.

En réalité, et en allant au fond des choses, nous voyons que l'exception, ici encore (1), n’est qu'apparente et se fait jour dans les termes des arrêts, où survivent des traces opiniâtres de l’ancienne jurisprudence, bien plus que dans la pensée même du Conseil d'Etat. C’est toujours essentiellement la distinction entre ce qui est impératif et ce qui crée

(1) Cf p. 298.

des droits d’une part, ce qui n’est qu’indicatif et ne lie pas l'Administration d’autre part, qui guide notre tribunal. [1 8e laisse seulement trahir dans l'expression de sa pensée par les mots ou par les formules toutes faites. Reprenons nos trois arrêts en partant de ce point de vue:

19 L'arrêt Amadieu ne laisse point de doute, puisqu’aussi bien le Conseil commence par opposer le caractère indicatif des circulaires et n’oppose qu’ensuite, pour ainsi dire subsidiairement, leur caractère non réglementaire.

20 L'arrêt Faure est plus délicat à interpréter, mais cependant! Avant d'affirmer qu'aucune prescription réglementaire n’a été violée, il énonce que Ja disposition de la circulaire de 1914 était « inspirée par des raisons de pure opportunité», Le Ministre de la Guerre, lui, avait argumenté que « les formalités dont le sieur Faure invoque l’omission n’ont été instituées que pour sauvegarder les intérêts de l'Etat», c’est-à-dire qu’elles n’avaient nullement pour but k conférer une garantie aux engagés. M. Jèze lui-même écrit, dans la FRevue de Droit public de 1922 (p.515 et 516): « L’omission complète d’une forme n’est sanctionnée par la nullité de l'acte que #’il 8’agit d’une forme aboutissant à organiser une garantie, #i faible soitelle; encore faut-il que lPomission complète n’ait pas été corrigée par telle ou telle circonstance de fait. [1 ne faut pas que le respect de la forme aboutisse à des conséquences ridicules et à des nullités génantes pour la bonne marche du service public... D’après une circulaire ministérielle, prise au début de la

guerre de 1914, les engagements volontaires pour la durée de la guerre ne devaient être reçus qu’à partir du vingtième jour de la mobilisation. Les engagements contractés avant ce vingtième jour étaientils nuls ? Le Conseil d'Etat ne l’a pas pensé».

On ne saurait ; ieux affirmer, que la bonne marche du service implique une latitude laissée à lAdministration dans l’observation des formes qui sont purement opportunes, indicatives, qui ne présentent aucun caractère substantiel. C’est, avant tout, cette idée et non pas le défaut de nature réglementaire de la circulaire de 1914, qui, en dépit des termes mêmes de l’arrêt, inspire le verdict du Conseil d'Etat.

30 L’arrêt Legrand nous retiendra davantage.

La question posée est celle de l’avancement des officiers. C’est au sujet des règles relatives à l’avancement que le Conseil avait rendu, en 1909, l'arrêt Rageot. On est, par conséquent, en droit de s’attendre à ce qu'il exige le respect de ces règles, même contenues dans une simple instruction générale. Bien au contraire, il se borne à constater « qu'aucune disposition de loi ou de règlement» ne prévoit de telles règles, et à en déduire que leur violation ne constitue pas un excès de pouvoir. N’est-ce pas là une exception caractérisée à son procédé ordinaire dans l’état actuel de sa jurisprudence ? Nous savons que ce procédé consiste, pour le Conseil d'Etat, à admettre en la forme le moyen fondé sur la violation d’une instruction quelconque, mais en se réservant d'examiner ensuite au fond la nature propre des prescriptions contenues dans l'instruction invoquée.

Ayons donc la curiosité de faire nous mêmes cet examen au fond que le Conseil d'Etat a négligé dans l’arrêt Legrand. La règle relative à l’avancement des officiers, issue de l'instruction ministérielle de juin 1912, revêtait-elle un caractère impératif? Ou, pour usec du critérium que nous avons essayé de dégager, édictait-elle une formalité substantielle, conférait-elle une garantie aux officiers contre l’arbitraire administratif; assurait-elle la bonne applicaton d’un décret ou d’une loi? Pas le moins du monde, et, à bien la pénétrer, elle restreignait au contraire, de façon plutôt critiquable, l’étendue des avantages qu’un officier peut prétendre tirer de ses actions d'éclat antérieures. Dans ces conditions, elle ne pouvait constituer qu’une simple indication, impuissante absolument à lier l'Administration. C’est parce que ce caractère apparaissait avec évidence que le Conseil d'Etat, sans analyse du fond, a statué elliptiquement dans les termes que l’on connaît. Il eût aussi bien développé complètement sa pensée si la nécessité lui en était apparue. Nous avons relevé des exemples caractéristiques montrant que, dans un Cas exactement semblable, tantôt le Conseil d'Etat explique juridiquement et point par point ses motifs, tantôt se contente d’une terminologie vague ouvrant le champ à plus d’une interprétation.

Dans cet ordre d’idées, reportons-nous aux très nombreux arrêts relatifs à l’article 250 de l’instruction de 1908 sur le service courant, article qui prévoit que certains officiers seront mis en demeure de faire valoir leurs droits à la retraite (supra p. 281). Nous

avons cité la formule très fouillée par laquelle le Conseil rejetait le moyen au fond (« cette disposition n’a entendu créer pour les intéressés aucune garantie spéciale et n’a eu ni pour but ni pour effet de faire de cette mise en demeure une obligation pour l’Administration et un droit pour le requérant»). Or, sur cette même disposition de l’article 250, notre tribunal a rendu, en 1918, entre des arrêts contenant la formule précédente, l’arrêt Reneaux qui statue dans le même sens, mais n’est nullement explicite ni développé : ( |

« Si l'admission du sieur Reneaux à faire valoir ses droits à la retraite n’a pas été précédée de la mise “en demeure... cette circonstance n’est pas de nature à entacher d’illégalité ledit décret prononçant l’admission à la retraite.» (4 janvier 1918, Recuerl, Pi) |

Pourquoi cette « circonstance» n'est-elle pas « de nature» à entraîner l’annulation du décret? Parce qu’elle a trait à une formalité prescrite par une simple instruction? Non, sans doute, mais nous pourrions le croire. Le Conseil ne parle ici ni de garantie spéciale, ni d’obligation, ni de droit, et ne prend pas soin de spécifier que rien de tel n’est en question. Ce n’est que par les arrêts où 1l a developpé sa pensée de la façon qui précède, que nous sommes à même d'interpréter l’arrêt Reneaux dans sa brièveté elliptique.

A quelle conclusion voulons-nous done en venir à la faveur de cet exemple ? A celle-ci: en matière de violation d'instruction ministérielle générale, le

Se ire

Conseil d'Etat ne s’astreint pas encore, même dans l’état actuel de sa jurisprudence, à statuer avec la précision, la concordance et la permanence d’expréssion qui se font jour dans les arrêts réglant des matières différentes. Semblables à des parasites, les formules anciennes se glissent dans le libellé des arrêts qui touchent à ce point spécial, et viennent même dénaturer la pensée réelle qui les inspire.

Par contre, en ce qui concerne le fond du droit, la jurisprudence actuelle nous apparaît comme absolument ferme. Si nous admettons des exceptions apparentes, qui ont leur source dans les termes même des arrêts, nous ne croyons pas qu’on puisse relever des exceptions réelles. C'est-à-dire que le Conseil d'Etat ne dénie plus jamais à un membre de l’institution administrative le droit de réclamer devant lui Papplication à son égard d’une instruction générale, dont les dispositions sont impératives pour l’Administration. Nous entendons par là une instruction qui confère vraiment au requérant une garantie essentielle au point de vue de son « état», qui constitue le complément nécessaire et naturel d’une loi ou d’un décret fixant antérieurement cet « état ». On ne rencontre plus d’arrêts semblables à celui de 1853 (Dumas), qui refusait de considérer comme une irrégularité, susceptible d'ouvrir le recours, le défaut d’avis d’un chef de corps avant la mise à la retraite d'office d’un officier, sous prétexte que la formalité de l’avis, bien que substantielle, bien qu’assurant aux intéressés une garantie évidente, n’était prescrite

que par une simple instruction générale. De telles solutions, uniquement fondées, en dehors de toute considération d’équité, sur la présomption que l’acte invoqué ne présente aucune valeur réglementajre, n'ont plus cours, si l’on peut s'exprimer ainsi, depuis que les arrêts Morand-Monteil et Rageot ont posé les jalons d’une jurisprudence nouvelle.