CHAPITRE UNIQUE

Symétriquement à l’exposé que nous avons fait de l’ancienne jurisprudence, il convient, en analysant la nouvelle, de consacrer quelques pages à la question de l'instruction générale considérée comme créatrice d'obligations. Les solutions auxquelles nous aboutirons constitueront, en quelque sorte, la contrepartie de ce qui précède.

On conçoit que l'instruction générale puisse créer des obligations à la charge des administrés d’une part, des collectivités soumises à la tutelle d’autre part, et enfin des fonctionnaires, en faisant pour ceux-ci une sous-distinction entre ce qui a trait au service et ce qui a trait à leur situation personnelle.

À priori, l’on ne voit aucune raison de reprendre

l'étude faite au titre I@r, en ce qui concerne les administrés, (supra p. 255 et suiv.), puisqu’au point de vue des droits susceptibles de leur être ou non conférés, aucun changement n’a suivi pour eux les arrêts Morand-Monteil et Rageot. Nous n’avons pas relevé de décisions jurisprudentielles infirmant cette opinion préconçue. Après 1907 comme avant, l’instruction générale ne saurait imposer aux tiers d’obligations trouvant leur sanction au contentieux, toute question de légalité même mise à part.

Nous n’avons pas davantage relevé d’arrêts dans lesquels la question serait tranchée de savoir, si l'instruction peut imposer des obligations aux collectivités soumises à la tutelle. Dans le silence de la jurisprudence, on est porté à se demander si le Conseil d'Etat eût rendu, après 1907, un arrêt semblable à celui de 1896, Commune de la Teste de Buch (supra p. 213). Bien qu’au point de vue des droits conférés ou non, le Conseil manifeste, si l’on s’en réfère à l’arrêt Commune de Sainte-Memmie (supra p. 260), une tendance implicitement favorable, nous croyons qu’au point de vue des obligations susceptibles ou non d’être imposées, iln’eût pas varié. Nous nous fondons, pour émettre cet avis, sur les solutions essentiellement libérales que le Conseil a données à la question qui nous occupe, envisagée sous son troisième aspect, c’est-à-dire par rapport aux fonctionnaires. |

M. Hauriou écrivait, on s’en souvient (note sous l'arrêt Fayard, supra p. 217), que les circulaires ne pouvaient ajouter aux obligations des administrés.

Mais il'posait en fait, en interprétant l’arrêt de 1898, qu’il convenait de comprendre dans cette dénomination d’administrés les fonctionnaires du service eux-mêmes, considérés au point de vue de leur situation personnelle et des profits de leurs fonctions. En conséquence, les circulaires susceptibles d’intervenir pour régler ou modifier cette situation et ces profits n'étaient pas juridiquement obligatoires pour eu 2 1:

Cette conception se justifiait parfaitement à une époque où les circulaires ne pouvaient pas non plus « constituer des droits acquis pour les avantages» qu’elles conféraient. Maïs nous savons que, depuis 1907, elles peuvent, sous certaines conditions, constituer de ces droits en faveur des fonctionnaires. En vertu d’une sorte de réciprocité, ne vont-elles pas désormais ajouter aux obligations de ceux-ci, même dans la mesure où ils ne sont que des administrés, c’est-à-dire au point de vue de leur situation personnelle? Pour parler plus exactement, sera-t-il dorénavant possible de continuer à considérer les fonctionnaires comme des administrés à ce point de vue? Le Conseil d'Etat ne se fonde-t-il pas précisément sur leur qualité d’agents du service intérieur, par opposition aux simples administrés, pour leur reconnaître un droit à l’observation des circulaires qui règlent à leur avantage cette même situation personnelle? Du caractère intérieur de la circulaire, il découle ainsi qu’elle est obligatoire pour l’Administration, à l'égard de l'agent du service intérieur, en ce qui concerne les droits qu’elle confère à cet agent. N’en

LE se

découle-t-il pas également qu’elle doit revêtir une valeur semblable à l'encontre de ce dernier, quant aux obligations qu’elle lui impose ?

Avant de répondre, observons que l’arrêt Fayard, point de départ de cette argumentation, se révélait déjà, dans l’ancienne jurisprudence, un indice de bienveillance du Conseil d'Etat à l’égard des fonctionnaires. Il aboutissait à cantonner le pouvoir discrétionnaire dans certaines limites, jusqu’au sein même du pouvoir disciplinaire. En toute rigueur, le Conseil d'Etat eût été libre de décider qu’il appartenait à l'Administration, non seulement de régler discrétionnairement les conditions dans lesquelles elle accorderait le traitement prévu par la loi, mais encore d’exiger la stricte observance des règles ainsi établies. Au contraire, dans le but de soustraire le fonctionnaire à l’arbitraire des supérieurs liérarchiques, le Conseil a tiré ingénieusement parti des solutions qu’il donnait en matière de violation d'instruction, violation opposée contre l’Admanistration, et non par elle comme dans l’espèce Fayard. La formule: « Considérant - qu'aucune disposition de loi ou de règlement n’exige», avec laquelle notre tribunal avait débouté bien des requérants, lui a servi cette fois à favoriser une requête!

A l’époque actuelle, où le Conseil d'Etat s’est posé «en défenseur des fonctionnaires publics», ne va-t-il pas, comme par le passé, fixer ses bornes au pouvoir disciplinaire, en tantque ee pouvoir prétend sanction-

ner les règles édictées par des circulaires? Mais

comment conciliera-t-il avec sa jurisprudence nou-

velle, qui voit dans Finstruction générale un règlement intérieur pouvant lier l'Administration vis-àvis des fonctionnaires?

Il ne conciliera pas. Les termes même dont il se servira reproduiront l’ancienne opposition entre l’instruction générale, sans valeur, et la loi ou le règlement, seuls obligatoires. Si bien que nous serons amenés à constater, une fois de plus, en même temps que le caractère fuyant de cette jurisprudence et son apparence extérieure parfois incohérente, la persistance au fond de sa tendance libérale, de son œuvre sage et féconde de restriction au pouvoir discrétionnaire, dans la mesure où la bonne administration n’en doit pas souffrir. C’est ce souci de bonne administration, de moralité administrative, qui dicte des solutions souvent si dissemblables à première vue. Et tout en regrettant l’ambiguité des termes, la brièveté parfois trop grande des arrêts rendus, FPon ne peut que s’incliner devant une juridiction d'équité qui a élargi le recours pour excès de pouvoir jusqu’à en faire le grand régulateur de lAdministration. |

Voici, par exemple, un cas typique où l’Administration paraissait sortir de la ligne de la fonction: une circulaire avait été concertée entre les divers Ministres, à l'effet de mettre en congé d'office sans traitement les fonctionnaires qui se porteraient candidats aux élections législatives. Par application de cette mesure générale, un préfet prend un arrêté

mettant en congé d'office sans traitement, pendant la période électorale, un instituteur candidat. Ce dernier, qui avait manifesté formellement lintention de poursuivre l’exercice intégral de ses fonctions, se pourvoit contre l’arrêté du préfet. Le Conseil d'Etat lui donne gain de cause:

« Considérant que le seul fait, pour un fonctionnaire, de se présenter. ne saurait, en l'absence de toute disposition réglementaire à cet égard, régulièrement prise par l’autorité compétente, motiver sa mise en congé d'office... considérant qu'aucun règlement applicable aux instituteurs ne contenait de disposition relative à la situation des agents qui se présentent aux élections. le préfet a excédé la limite de ses pouvoirs.» (Sambat, 9 août 1918, S. 1921, 3. 25. Cf.:supra, 1€ partie, p. 155.)

M. Hauriou commente longuement cet arrêt. Et, par la force. des choses, il semble dès l’abord se Le en contradiction avec lui-même. A l’occasion de l’arrêt Cochet d’Hattecourt, rendu quelques mois auparavant, 1l affirmait, en effet, comme un principe reconnu par le Conseil, que la circulaire ministérielle présente le caractère d’un règlement intérieur. Or voici qu'il écrit, sous l'arrêt Sambat, ce qui suit:

€ Il est précisé qu’une circulaire n’est pas opposable à un fonctionnaire à ce point que le manquement à ses prescriptions pourrait motiver une punition disciplinaire telle que la mise en congé d'office avec privation de traitement. Une punition disciplinaire caractérisée doit être considérée comme une peine pour une faute commise, et la violation d’une

simple circulaire n’est pas une faute qui puisse justifier la peine. La violation d’un règlement seul eût été une faute méritant une pareille peine.» (Note sous l’arrêt Sambat, S. 1921. 3. 25.)

Un peu plus loin, se plaçant sur le terrain du libre exercice des droits, M. Hauriou est plus net encore:

« La candidature aux élections législatives est, pour le fonctionnaire qui est resté citoyen, l'exercice d’un droit, et l’exercice de ce droit ne peut pas être restreint par une simple circulaire. Or, en fait, aucun règlement de ce genre n’avait été pris; une circulaire n’est pas un règlement.» (Ibid.)

Elle n’est pas un règlement opposable aux administrés, soit. Mais n'est-elle pas un règlement à l'intérieur de l'Administration, règlement opposable par conséquent aux fonctionnaires du service ? En guise de réponse, M. Hauriou reprend purement et simplement la distinction qu’en 1898 il avait dégagée de l’arrêt Fayard. Les circulaires, dit-il en substance, sont opposables aux fonctionnaires et obligatoires pour eux quand elles règlent des détails de service. Elles ne le sont plus quand elles visent l'exercice de droits personnels aux fonctionnaires, ceux-ci devenant alors eux-mêmes des tiers et des administrés.

Si l’on réfléchit que nous sommes en 1918, et qu’à cette époque le Conseil d'Etat estime qu’une circulaire ministérielle ne crée pas de droits à un simple administré (Cochet d’Hattecourt), mais en crée aux fonctionnaires sous certaines conditions, en ce qui touche notamment à leurs avantages de carrière et,